Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 16 febbraio 2017, n. 712

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Il mancato cenno alle risoluzioni contrattuali disposte è una ragione autonoma per disporre l’esclusione dalla procedura, poiché il combinato disposto della lett. d) del primo comma dell’art. 38 con il comma secondo del medesimo art. 38 milita nel senso dell’obbligatorietà per i concorrenti di dichiarare a pena di esclusione la sussistenza di tutti i propri precedenti professionali dai quali la stazione appaltante può discrezionalmente desumere la loro inaffidabilità

Consiglio di Stato

sezione V

sentenza 16 febbraio 2017, n. 712

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5899 del 2016, proposto da:

Am. 2.0 Scarl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fa. El. C.F. (omissis) e Si. Pi. C.F. (omissis), con domicilio eletto presso Fa. El. in Roma, via (…);

contro

Ci. Tr. So. Co., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati El. Za. C.F. (omissis) e An. Ro. C.F. (omissis), con domicilio eletto presso An. De An. in Roma, via (…);

nei confronti di

Comune di (omissis), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Co. Te. C.F. (omissis), con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);

per la riforma

della sentenza del T.A.R. SARDEGNA – CAGLIARI: SEZIONE I n. 00529/2016, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio di raccolta integrata dei rifiuti urbani e servizi connessi nel comune di (omissis).

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ci. Tr. So. Co. e del Comune di (omissis);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 febbraio 2017 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati El., Ro. e Te.;

FATTO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sez. I, con la sentenza 25 giugno 2016, n. 529, ha accolto il ricorso proposto dall’attuale parte appellata Ci. Tr. Am. So. Co., con conseguente annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore dell’attuale appellante Am. 2.0. Am..

Il TAR ha rilevato sinteticamente che:

– I tre componenti del Consorzio Am. 2.0 hanno dichiarato, al punto 19 della domanda, che “l’impresa non ha commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante, né ha commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale”;

– Sussisteva un obbligo giuridico finalizzato a consentire all’Amministrazione una indagine sulla tipologia e sulla incidenza sulla moralità professionale delle “situazioni critiche” nelle quali l’appaltatore era incorso con altre Amministrazioni, in relazione all’espletamento di servizi del tutto analoghi;

– Il partecipante non poteva, dunque, esimersi dal dichiarare tali importanti “criticità”, cristallizzate in vere e proprie “decisioni risolutive” e di scioglimento del rapporto (ancorché in alcuni casi non definitive, in quanto contestate), fornendo i dati e gli elementi essenziali per consentire l’indagine e la valutazione da parte del nuovo potenziale appaltante;

– Dichiarazioni, quindi, necessarie al fine di esplicare quel legittimo giudizio di rilevanza e gravità, irrinunciabile per poter affidare serenamente l’ingente appalto ad un operatore “senza macchie” e che fosse in grado effettivamente di garantire (e con valutazione ex ante) l’espletamento di un buon servizio;

– La dichiarazione negativa del partecipante è, quindi, già indice di mancata correttezza e violazione del principio di buona fede (sussistendo la norma a monte che ne impone l’obbligo, art. 38, ripreso dal Disciplinare di gara) del partecipante, che, con la sua condotta, ha voluto omettere elementi di estrema importanza, in questo caso oltretutto “diffusi” e, stante il numero, non certo episodici e/o marginali;

– La norma del Codice appalti, art. 38 lett. f), ritiene sufficiente anche “un solo” errore grave; nel nostro caso il compito è oltremodo facilitato in quanto vi è la possibilità di valutare una condotta “complessiva” e che denota, indubbiamente, una diffusa e rilevante litigiosità, con risoluzioni subìte e plurimi scioglimenti di rapporti contrattuale, che hanno impedito, oggettivamente, la prosecuzione del rapporto e l’esecuzione di servizi di buon livello; oltretutto per gli stessi servizi oggetto del contratto in esame;

– Quando vi sia stata la pronunzia di risoluzioni per inadempimenti il riscontro assume, ex se, valenza di estrema gravità;

– Aver decretato il venir meno del rapporto per 12 volte, ritenuto non procrastinabile a causa dei comportamenti/inadempimenti del privato operatore e gestore del sevizio, consente di valutare come profondamente inadeguate e non soddisfacenti le prestazioni, tanto da non poter tollerare la prosecuzione del contratto;

– Nel caso di Ai., infatti, sono state pronunciate da ben 12 Amministrazioni le “risoluzioni” di altrettanti contratti;

– La pronuncia della risoluzione contrattuale presuppone, indubbiamente, il riscontro di un importante inadempimento, e ciò alla luce dell’art. 1455 del codice civile riferito proprio all'”importanza dell’inadempimento”;

– Il potere istruttorio non poteva essere attivato, in quanto qui si configura come una forma di “sostituzione” di un obbligo essenziale omesso dalla parte;

– La sussistenza di 12 risoluzioni (ancorché differenziate fra loro, sia per tipologia che per cause) implicano e rappresentano la sussistenza di inadempimenti rilevanti e, come tali, significativi ai fini dell’individuazione della non idonea professionalità del soggetto. Con conseguente obbligo di dichiarazione, pena la carenza di un passaggio essenziale del sistema, posto che la richiesta istruttoria implica, quanto meno, la conoscenza dell’esistenza di vizi/errori;

– Dal complesso delle risoluzioni emerge che Ai. sostanzialmente non è stata in grado di svolgere un buon servizio, determinando un ampio ed articolato contenzioso (anche con 3 iscrizioni al Casellario informatico), con cessazione di molteplici rapporti di gestione del medesimo servizio posto in gara (solo alcune sub judice, molte altre no);

– L’esclusione di Am. 2.0. andava pronunziata, con annullamento dell’aggiudicazione decretata in suo favore;

– Con l’annullamento dell’aggiudicazione (e dell’ammissione) in favore di Am. 2.0 l’ulteriore censura di esclusione formulata in merito al DURC negativo non assume più rilievo e può essere assorbita.

L’appellante contestava la sentenza del TAR, deducendone l’erroneità per i seguenti motivi:

– Violazione di legge per falsa applicazione dell’art. 38, lett. e), d.lgs. n. 163-2006;

– Violazione di legge per falsa applicazione dell’art. 38, comma 2-bis, e dell’art. 46, comma 1-ter, d.lgs. n. 163-2006;

– Violazione di legge per falsa applicazione dell’art. 45 della Direttiva CE 2004-14

Con l’appello in esame chiedeva, quindi, la reiezione del ricorso di primo grado.

Si costituiva la parte controinteressata chiedendo la reiezione dell’appello.

Si costituiva anche il Comune convenuto chiedendo l’accoglimento dell’appello.

All’udienza pubblica del 16 febbraio 2017 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Osserva il Collegio, preliminarmente, che questo Consiglio (ex multis, sentenza del 5 ottobre 2016, n. 4108 e del 3 febbraio 2016, n. 404) ha ribadito che il mancato cenno alle risoluzioni contrattuali disposte è una ragione autonoma per disporre l’esclusione dell’appellante dalla procedura, poiché il combinato disposto della lett. d) del primo comma dell’art. 38 con il comma secondo del medesimo art. 38 milita nel senso dell’obbligatorietà per i concorrenti di dichiarare a pena di esclusione la sussistenza di tutti i propri precedenti professionali dai quali la stazione appaltante può discrezionalmente desumere la loro inaffidabilità.

Pertanto, questo Consiglio ha già affermato che la dichiarazione mendace su di un requisito di importanza vitale non poteva che comportare l’esclusione della concorrente la quale, celando tale importante precedente, si è così posta al di fuori della disciplina della gara con l’impedire alla stazione appaltante un’indagine adeguata e a tutto campo.

Le conclusioni del giudice di primo grado sono in linea con tale giurisprudenza, da considerarsi assolutamente prevalente.

Inoltre, la falsa dichiarazione resa su un dato sconosciuto alla P.A., come nel caso di specie, impedisce il c.d. soccorso istruttorio, anche nella versione post D.L. n. 90-2014, posto che la dichiarazione contestata non può ritenersi incompleta, ma contrastante con un dato reale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 26 luglio 2016, n. 3375).

In una simile ipotesi, quindi, si attiva il disposto dell’art. 75, d.P.R. n. 445-2000, mentre non può operare il soccorso istruttorio dal momento che non è contestata la mancanza o l’incompletezza della dichiarazione, ma l’aver reso dichiarazione non veritiera.

Infatti, la circostanza che la disposizione dell’art. 38 in esame stabilisca che la Stazione Appaltante possa accertare “con qualunque mezzo” l’errore grave commesso nell’esercizio dell’attività professionale se rimette alla discrezionalità dell’Amministrazione la valutazione circa l’inaffidabilità dell’impresa attribuendo alla stazione appaltante la facoltà di valutare in rapporto alle esigenze del contratto che si andrà a stipulare, l’effettiva valenza dell’errore professionale precedentemente commesso dall’impresa, implica l’obbligo di dichiarazione da parte dell’impresa partecipante degli errori commessi nell’esercizio dell’attività professionale.

In tale prospettiva viene in evidenza che la ratio della norma risiede nell’esigenza di assicurare l’affidabilità di chi si propone quale contraente, requisito che si ritiene effettivamente garantito solo se si allarga il panorama delle informazioni, comprendendo anche le evenienze patologiche contestate da altri committenti.

In tale contesto, la mancanza di tipizzazione da parte dell’ordinamento delle fattispecie rilevanti, non attribuisce alcun filtro sugli episodi di “errore grave” all’impresa partecipante, la quale è tenuta a portare a conoscenza della stazione appaltante ogni episodio di risoluzione o rescissione contrattuale anche non giudiziale, quand’anche transatto, essendo rimessa alla stazione appaltante la valutazione in relazione al nuovo appalto da affidare.

Pertanto, non sussiste per l’impresa partecipante ad una gara la facoltà di scegliere i fatti da dichiarare, sussistendo al contrario l’obbligo della onnicomprensività della dichiarazione, spettando alla stazione appaltante il momento valutativo.

Ne consegue che non sussiste alcuna discrezionalità o filtro valutativo del dichiarante il quale è tenuto a portare a conoscenza della stazione appaltante di tutti gli episodi relativi a risoluzioni o rescissioni intervenute nei rapporti contrattuali con Pubbliche Amministrazioni.

Ma anche a prescindere dall’adesione di questo Collegio alla tesi della soccorribilità dell’eventuale dichiarazione che, come nella specie, non contenga alcun riferimento a pregresse risoluzioni contrattuali, si deve comunque evidenziare, che il numero e la tipologia di risoluzioni cui è incorsa l’attuale appellante in tempi recenti rendono evidente e lampante la sua inaffidabilità e, per conseguenza, manifestamente irragionevole il giudizio di ammissione effettuato dall’Amministrazione.

2. Sotto il profilo da ultimo evidenziato, nessuna violazione dei limiti del sindacato giurisdizionale, può attribuirsi al TAR, che anzi ha fatto buon uso del proprio potere, evidenziando l’illogicità e l’irragionevolezza (manifeste) della valutazione compiuta dal Comune di (omissis) circa la non gravità dei molteplici pregressi errori professionali commessi da Ai. Am. s.r.l.

Nelle gare pubbliche, infatti, la valutazione anche in ordine alla gravità degli inadempimenti del concorrente (che li abbia dichiarati, diversamente da quanto comunque accaduto nella vicenda per cui è causa), pur essendo espressione di discrezionalità c.d. tecnica della Stazione Appaltante, è sempre suscettibile di sindacato esterno da parte del Giudice Amministrativo nei profili dell’eccesso di potere per manifesta irragionevolezza, erronea valutazione dei presupposti, contraddittorietà.

Il TAR, accogliendo lo specifico motivo di ricorso proposto dall’appellata Ciclat in primo grado, ha valutato gli elementi e i documenti introdotti in giudizio che, sul piano sintomatico, in modo pregnante e decisivo, rendevano significativo il vizio di eccesso di potere in cui era incorso il Comune di (omissis) nel ritenere non connotati da gravità ex art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163-2006 i pregressi errori professionali in capo all’appellante Ai. Am. s.r.l.

Infatti, nel valutare “non gravi” i molteplici errori professionali e le gravi negligenze di Ai. Am., il Comune dì (omissis) ha motivato in modo, irragionevole ed illogico, senza tenere conto degli elementi di fatto a sua disposizione: la determinazione di aggiudicazione, contraddistinta da una motivazione per relationem che recepisce integralmente le risultanze e le conclusioni della relazione istruttoria RUP del 1°.2.2016), è palesemente generica e, a fronte dei molteplici inadempimenti contestati, che hanno dato luogo 12 risoluzioni contrattuali, il Comune ha ritenuto di non doversi soffermare a considerare la gravità del singolo inadempimento, ma di poter effettuare (del tutto incongruamente) una valutazione generale.

E la relativa motivazione si fonda sui seguenti presupposti palesemente incongrui: – il sommario riferimento alla crisi economica quale causa delle inadempienze;

– i mancati pagamenti e scioperi di massa come origine di talune risoluzioni (generiche e comunque incongrue);

– le reciproche debenze che emergerebbero dalle carte processuali (indimostrate);

– la mancata iscrizione delle risoluzioni contrattuali nel casellario ANAC, “eccezion fatta per n. 2 ipotesi”, per le quali non si comprende la ragione della non gravità;

– il numero e gli importi delle risoluzioni a fronte del complesso dei fatturati di Ai. Am. (che non sono indicati e che, comunque non sono significativi rispetto all’importanza e alla gravita dell’inadempimento per la P.A, non certo per l’inadempiente);

– le giustificazioni addotte da quest’ultima (che rimangono inconoscibili).

È evidente che tali stringate ragioni, che esauriscono la motivazione, sono del tutto generiche, fondate su elementi meramente eventuali e possibili e prive di un minimo riscontro probatorio.

Detta motivazione è, pertanto, illegittima e conseguentemente, il provvedimento doveva essere annullato come correttamene ha disposto il TAR.

3. L’istanza di rinvio alla Corte di Giustizia è del tutto pretestuosa.

L’art. 45, par. 2, della Direttiva n. 18-2004 stabilisce che “può essere escluso dalla partecipazione all’appalto ogni operatore economico che, nell’esercizio della propria attività professionale, abbia commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova dall’amministrazione aggiudicatrice”.

Sotto questo profilo, dunque, non sussiste alcun contrasto della normativa interna con quella europea.

Né sussiste contrasto con l’art. 57 par. 4, della vigente Direttiva n. 24-2014 che prevede che le Amministrazioni aggiudicatrici possono escludere, oppure gli Stati membri possono chiedere alle amministrazioni aggiudicatrici di escludere, dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in determinate situazioni, tra cui nell’ipotesi di falsa dichiarazione (quale è quella presentata da Ai. Am. ai sensi dell’art. 38 lett. f), d.lgs. n. 163-2016), che sarebbe stata doverosa anche a norma dell’art. 80 d.lgs. n. 50-2016, allorché “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione.

In specifico, lettera i) dell’art. 57 par. 4, della vigente Direttiva n. 24-2014 stabilisce l’esclusione “se l’operatore economico ha tentato di influenzare indebitamente il procedimento decisionale dell’amministrazione aggiudicatrice, ha tentato di ottenere informazioni confidenziali che possono conferirgli vantaggi indebiti rispetto alla procedura di aggiudicazione dell’appalto, oppure ha fornito per negligenza informazioni fuorvianti che possono avere un’influenza notevole sulle decisioni riguardanti l’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione”, ipotesi quest’ultima che ricorre a pieno titolo nel caso in esame.

4. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere respinto in quanto infondato.

Le spese di lite del presente grado di giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Quinta),

Definitivamente pronunciando sull’appello principale come in epigrafe indicato, lo respinge.

Condanna la società appellante e il Comune convenuto, in solido tra loro, al pagamento delle spese del presente grado di giudizio in favore della parte appellata Ci. Tr. So. Co., spese che liquida in euro 5.000,00, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 febbraio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella – Presidente

Paolo Troiano – Consigliere

Roberto Giovagnoli – Consigliere

Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere, Estensore

Fabio Franconiero –