Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 10 gennaio 2017, n. 40

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3659 del 2016, proposto dal

Ministero della Difesa, in persona del Ministro, legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12

contro

Fu. Co. S.r.l. in proprio e quale Mandataria di A.T.I., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gi. Ma. Di. Pa. C.F. (omissis) e Pi. Pi. C.F. (omissis), con domicilio eletto presso Pi. Lu. Pi. in Roma, via (…);

Ati – Rg. Co. S.r.l., Ati – In. S.r.l. non costituiti in giudizio

per la riforma della sentenza del T.A.R. del Lazio, Sezione I-bis, n. 3260/2016

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Fu. Co. S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2016 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti l’avvocato dello Stato St. Me.e l’avvocato Em. Pi. per delega dell’avvocato Di. Pa.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

FATTO

Con ricorso proposto dinanzi al T.A.R. del Lazio e recante il n. 12426/2015 la società Fu. Co. s.r.l., in proprio e in qualità di mandataria del R.T.I. costituito con RG. Co. srl e In. s.r.l., impugnava l’esclusione dalla gara indetta dal Ministero della Difesa per la straordinaria manutenzione della Scuola interforze per la difesa (copertura impianti e servizi igienici e progettazione – Caserma Ve. di (omissis) – per un importo complessivo di euro 2.187.885,86, di cui euro 41.604,22 per la progettazione), nonché le conseguenti misure (segnalazione all’ANAC e incameramento della cauzione).

In particolare, la ricorrente in primo grado era stata esclusa in quanto la documentazione dei lavori effettuati ed eseguiti dai progettisti incaricati era pervenuta oltre il termine di dieci giorni di cui all’articolo 48 del decreto legislativo n. 163 del 2006 (il 6 luglio 2015 anziché il 29 giugno 2015) a mezzo del sistema AVCPass.

Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo adito ha accolto il ricorso in relazione al disposto incameramento della cauzione e lo ha respinto per il resto.

La sentenza in questione è stata impugnata in appello dal Ministero della Difesa per la sola parte in cui è stato annullato in parte qua il provvedimento di incameramento della cauzione.

Si è costituita in giudizio la Fu. Co. la quale ha concluso nel senso della reiezione dell’appello.

La società appellata ha altresì proposto appello incidentale con il quale ha chiesto la riforma della sentenza in epigrafe per la parte in cui è stata confermata la correttezza dell’esclusione della stessa Fu. co. dalla gara all’origine dei fatti di causa.

Alla pubblica udienza del 15 dicembre 2016 l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello indetto dal Ministero della Difesa (il quale aveva indetto una gara di appalto integrato per lavori di manutenzione sulla caserma Ve. di (omissis) e aveva escluso il R.T.I. Fu. Co. per non aver presentato i documenti di cui alla veridica a campione entro il prescritto termine di dieci giorni) avverso la sentenza del T.A.R. del Lazio con cui è stato respinto il ricorso per ciò che riguarda la disposta esclusione (che è stata confermata), ma lo stesso è stato accolto per ciò che riguarda l’incameramento della cauzione ai sensi dell’articolo 48 del decreto legislativo n. 163 del 2006..

2. Deve in primo luogo essere esaminato l’appello incidentale con il quale la Fu. Co. ha chiesto la riforma della sentenza in epigrafe per la parte in cui ha respinto il ricorso avverso l’esclusione in quanto tale.

In punto di fatto risulta in atti che il raggruppamento appellato fosse stato estratto per la verifica di cui all’articolo 48, comma 1 del decreto legislativo n. 163 del 2006 e che allo stesso fosse stato assegnato – come per legge – un termine pari a dieci giorni per fornire la comprova dei requisiti.

Risulta, tuttavia, che taluni dei documenti comprovanti i requisiti speciali dei progettisti siano stati prodotti in ritardo rispetto al termine ultimo di dieci giorni.

In particolare, il ritardo nella presentazione ha coinvolto:

– l’arch. No. (mandatario del R.T.P. incaricato della progettazione);

– l’arch. Co. (mandante del medesimo raggruppamento).

L’esclusione conseguentemente disposta è stata impugnata dinanzi al T.A.R. il quale ha respinto il ricorso osservando che il ritardo imputabile ai progettisti non può che riverberarsi sulla sfera giuridica del concorrente nel suo complesso, in quanto “i requisiti dei progettisti [sono] richiesti per attestare l’idoneità delle imprese concorrenti a svolgere la prestazione progettuale affidata nell’appalto integrato (che è appalto di progettazione e esecuzione). Ed è responsabilità dell’impresa concorrente la dimostrazione nei termini previsti del possesso degli stessi requisiti (…)”.

2.1. Con l’appello incidentale la Fu. Co. chiede in primo luogo di riformare in parte qua la sentenza osservando che il progettista di cui l’impresa si avvalga ai sensi dell’articolo 53 del previgente Codice non assume la qualifica soggettiva di concorrente, ragione per cui non sarebbe possibile estendere in capo al progettista in tal modo indicato le previsioni in tema di verifica a campione di cui all’articolo 48 del medesimo Codice.

2.1.1. Il motivo non può essere condiviso dovendosi ritenere che non sussista una ontologica inconciliabilità fra

– (da un lato) la non qualificabilità dei progettisti indicati ai sensi dell’articolo 53, comma 3 quale concorrente in senso proprio (trattandosi di mero ausiliario del concorrente in senso proprio) e

– (dall’altro) l’esigenza che a tali progettisti siano estese le cautele sottese all’enucleazione dell’istituto della verifica a campione (un istituto che, come è noto, è finalizzato ad accertare il possesso dei requisiti di carattere oggettivo necessari per la partecipazione alla gara e per la migliore esecuzione dell’appalto).

E’ qui importante osservare che la facoltà riconosciuta al concorrente ai sensi del comma 3 dell’articolo 53 di avvalersi di progettisti qualificati da indicare nell’offerta rappresenta pur sempre un’eccezione e si riferisce pur sempre ad ipotesi in cui il concorrente dovrebbe in via ordinaria possedere i requisiti previsti per i progettisti.

Laddove, invece, si accedesse alla tesi dell’appellante (secondo cui la c.d. verifica a campione non potrebbe essere rivolta a tali progettisti indicati in ragione della loro non qualificabilità come concorrenti in senso proprio), si perverrebbe a un risultato sistematicamente inaccettabile: quello di consentire che il concorrente possa esimersi dalla dimostrazione dei requisiti speciali dei professionisti e che possa al contempo restare indenne da ogni verifica sul punto, nonostante il carattere essenziale del possesso di tali requisiti ai fini della partecipazione alla gara (è qui appena il caso di ribadire che, nelle ipotesi di cui al comma 3 del richiamato articolo 53, la regula iuris è quella secondo cui “gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti”, mentre la possibilità di avvalersi di professionisti a tal fine indicati costituisce pur sempre un’eccezione al principio.

2.2. Con l’appello incidentale la Fu. Co. chiede, altresì, che la sentenza in epigrafe sia riformata per la parte in cui ha omesso di considerare che l’istituto della verifica a campione non potrebbe trovare applicazione dei confronti delle imprese di minori dimensioni (quale l’appellante incidentale, appunto), le quali godono di una sorta di statuto privilegiato anche per quanto riguarda gli oneri dichiarativi nei confronti delle amministrazioni pubbliche (anche per ciò che riguarda gli oneri relativi alla partecipazione alle pubbliche gare – in tal senso il decreto legislativo 11 novembre 2011, n. 180, c.d. Statuto delle imprese -).

In particolare, l’appellante incidentale lamenta che i primi Giudici abbiano omesso di considerare: i) che alle imprese di minori dimensioni non può essere richiesta la produzione di documenti già in possesso di amministrazioni pubbliche (come, ad esempio, i documenti attestanti il pregresso svolgimento di attività di progettazioni in favore di amministrazioni pubbliche); ii) che, conseguentemente, tale onere non può essere imposto neppure in sede di c.d. verifica a campione ai sensi del più volte richiamato articolo 48.

2.2.1. Il motivo è infondato.

Osserva al riguardo il Collegio che, pur dandosi atto del particolare favor legislativo che interessa le imprese minori per ciò che riguarda gli oneri dichiarativi nei confronti di amministrazioni pubbliche, non può tuttavia ritenersi che tale favor giunga al punto da ritenere inapplicabili nei confronti delle stesse le previsioni di cui all’articolo 48 del decreto legislativo n. 163 del 2006.

Al riguardo ci si limita ad osservare che, ai sensi del comma 3 dell’articolo 13 del decreto legislativo n. 180 del 2011 (peraltro, richiamato dalla stessa appellante incidentale) “le amministrazioni pubbliche e le autorità competenti non possono chiedere alle imprese documentazione o certificazioni già in possesso della pubblica amministrazione o documentazione aggiuntiva rispetto a quella prevista dal codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”. Il che rende palese che, per una scelta dello stesso Legislatore del 2011, gli oneri dichiarativi di cui al previgente Codice dei contratti presentano un carattere di specialità e sono quindi idonei ad operare anche nei confronti delle imprese minori.

Si osserva in ogni caso che il divieto per le amministrazioni pubbliche di richiedere documentazione già in possesso di altre amministrazioni non rappresenta una peculiarità della disciplina di cui al decreto legislativo n. 180 del 2011, ma una mera riconferma del principio già sancito – e con valenza generale – dall’articolo 18 della l. 7 agosto 1990, n. 241.

Nondimeno, non è dato dubitare che il peculiare regime di cui all’articolo 48 del previgente Codice rappresenti – anche per le situazioni che qui vengono in rilievo – un adeguato punto di bilanciamento fra (da un lato) l’esigenza di rafforzare il ricorso al meccanismo dell’autocertificazione e (dall’altro) quella di responsabilizzare le imprese partecipanti e di accelerare la tempistica delle pubbliche gare, onerando in primis della produzione documentale lo stesso soggetto dichiarante.

Neppure è condivisibile la tesi secondo cui l’appellante non avrebbe potuto essere esclusa alla luce del comma 4 dell’articolo 13 del decreto legislativo n. 180, cit.

Al riguardo si ritiene che la disposizione in parola (secondo cui “la pubblica amministrazione e le autorità competenti, nel caso di micro, piccole e medie imprese, chiedono solo all’impresa aggiudicataria la documentazione probatoria dei requisiti di idoneità previsti dal codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”) possa, al più, porsi in deroga alla verifica dei requisiti ex officio di cui al comma 2 dell’articolo 48, cit. (verifica che, a termini di legge, deve essere effettuata nei confronti dell’aggiudicatario e del concorrente che lo segue in graduatoria.

Al contrario, non emergono ragioni sistematiche per ritenere che il richiamato comma 4 dell’articolo 13 possa altresì operare una deroga alle previsioni in tema di c.d. controllo a campione, attese le finalità di interesse generale cui risponde tale istituto (il quale, secondo un consolidato orientamento, mira a garantire la verifica dell’affidabilità e della veridicità delle dichiarazioni rese entro un tempo ragionevole, al fine di non rallentare ulteriormente la procedura di gara).

2.3. Sempre con l’appello incidentale la Fu. Co. lamenta che i primi Giudici abbiano erroneamente affermato che il mandatario del raggruppamento di professionisti incaricato della progettazione (arch. No.) avesse tardivamente caricato i dai richiesti dalla stazione appaltante ai sensi del più volte richiamato articolo 48 (secondo il T.A.R., tali documenti erano stati caricati il 30 giugno 2015 mentre l’ultimo giorno utile per provvedervi scadeva il 29 giugno).

Nella tesi degli appellanti i primi Giudici avrebbero erroneamente interpretato le risultanze in atti, da cui emergeva senza dubbio alcuno che i documenti in questione fossero stati effettivamente caricati il 29 giugno.

2.3.1. Il motivo è infondato.

Al riguardo si osserva:

– che non appare dimostrata in atti la tesi secondo cui l’arch. No. avrebbe inserito i dati di proprio interesse l’ultimo giorno utile (29 giugno 2015) e che nello stesso giorno i dati sarebbero stati “contabilizzati” dal sistema Avcpass, mentre la tardiva ricezione da parte dell’amministrazione dipenderebbe da errori e malfunzionamenti dello stesso sistema Avcpass. Ed infatti, premesso che i richiamati malfunzionamenti non hanno trovato una puntuale conferma in atti, sembra deporre in senso opposto a quanto affermato dall’appellante incidentale l’esame del documento 11F della produzione di primo grado (si tratta delle (auto-)dichiarazioni rilasciate dai soggetti candidati in relazione al possesso dei requisiti di partecipazione) che porta in calce la firma dell’arch. No. e la data del 30 giugno 201[5] (i.e.: una data successiva all’ultima utile per l’invio della documentazione di gara). La data effettivamente ivi indicata (30 giugno 2014 invece di quella del 30 giugno 2015) rappresenta evidentemente una mera svista nell’indicazione dell’anno, atteso che si tratta pacificamente della documentazione predisposta dall’arch. No. nel giugno del 2015 al fine di corrispondere alla richiesta di comprova dei requisiti rivolta dalla stazione appaltante (in tal senso l’indicazione contenuta alla pagina 4 del ricorso di primo grado). Del resto, non avrebbe avuto senso alcuno che l’arch. No. predisponesse nel giugno del 2014 un’autodichiarazione relativa a una gara – quella per cui è causa – che sarebbe stata bandita solo nel gennaio del 2015. Ne risulta confermato, oltre ogni ragionevole dubbio, che la dichiarazione in questione sia stata resa alla data del 30 giugno 2015, ossia una volta spirato il termine di dieci giorni di cui all’articolo 48 del decreto legislativo n. 163 del 2006;

– che per le ragioni appena esposte non può essere condiviso il motivo secondo cui, anche ad ammettere la tardività nell’invio della documentazione da parte dell’arch. Co., risulterebbe in atti che l’arch. No. abbia comunque trasmesso tempestivamente tutta la documentazione necessaria e sufficiente per attestare il possesso dei requisiti anche da parte dell’arch. Co.. Il motivo in questione non può trovare accoglimento risultando infondata la premessa logico-fattuale da cui essa prende le mosse (i.e.: il fatto che l’arch. No. avesse tempestivamente trasmesso la documentazione di sua competenza);

– che, inoltre, la stessa appellante incidentale ammette che sia avvenuto tardivamente il caricamento della documentazione rilevante quanto meno per ciò che riguarda l’architetto Co. (mandante del R.T.P.);

– che la circostanza per cui i requisiti di partecipazione fossero comunque posseduti indipendentemente dalla produzione della relativa documentazione da parte di un professionista mandante non risulta dirimente ai fini del decidere. Ed infatti, ciò che la stazione appaltante ha contestato non è il mancato possesso dei requisiti, bensì la tardiva comprova del possesso di quelli dichiarati in sede di domanda di partecipazione. Si osserva sul punto che non sembra possibile fornire del più volte richiamato articolo 48 un’interpretazione tale da consentire di superare gli oneri di comprova ivi sanciti attraverso una sorta di prova di resistenza, né sembra possibile che il concorrente (il quale abbia indicato e dichiarato una determinata composizione del raggruppamento e sia stato successivamente selezionato per la verifica a campione) possa poi invocare una sorta di modifica in corsa del raggruppamento al solo fine di superare gli effetti pregiudizievoli derivanti dalla mancata comprova;

– che non risultano adeguatamente dimostrati in atti gli specifici malfunzionamenti del sistema Avcpass che avrebbero reso di fatto impossibile per la Fu. Co. il tempestivo invio della documentazione e che, quindi, avrebbero giustificato il riconoscimento all’appellante incidentale del beneficio dell’errore scusabile;

– che non ricorrono nel caso in esame i presupposti per il riconoscimento del beneficio del c.d. soccorso istruttorio a pagamento di cui agli articoli 38, comma 2-bis e 46, comma 1-ter del previgente Codice dei contratti. Al riguardo ci si limita ad osservare che, laddove si ammettesse (in ipotesi quale quella che qui ricorre) la possibilità di comprovare i requisiti anche oltre il termine perentorio di cui al più volte richiamato articolo 48, si perverrebbe a una sorta di interpretatio abrogans della stessa disposizione per la parte in cui stabilisce con adeguato grado di certezza che il termine in questione presenta, appunto, carattere perentorio.

2.4. Le considerazioni sin qui svolte presentano evidentemente carattere dirimente ai fini del decidere e giustificano la disposta esclusione dell’appellante incidentale dalla gara per cui è causa.

Ciò esime il Collegio dall’esame puntuale del quinto motivo dell’appello incidentale con cui si sono lamentate le “gravi carenze istruttorie e motivazionali” in cui sarebbe altresì incorsa la stazione appaltante nel disporre la richiamata esclusione.

2.5. In conclusione l’appello incidentale deve essere respinto in quanto infondato.

3. Deve ora essere esaminato l’appello principale proposto dal Ministero della Difesa.

L’appello in questione è fondato in quanto, stante l’inequivoco disposto di cui al comma 1 dell’articolo 48 del decreto legislativo n. 163 del 2006, in caso di mancata o intempestivo invio della documentazione posta a comprova del possesso dei requisiti di partecipazione in capo all’impresa sorteggiata, l’esclusione dalla gara e l’incameramento della cauzione discendono come conseguenze necessarie e non consentono modulazioni di sorta.

Si tratta, del resto, di un corollario discendente dal carattere perentorio del richiamato termine di dieci giorni, secondo un orientamento giurisprudenziale più che consolidato (sul punto -ex multis -: Cons. Stato, V, 13 dicembre 2010, n. 8739).

Ne consegue la non condivisibilità della tesi dei primi Giudici secondo cui, in caso di mancata o tardiva trasmissione dei documenti a comprova l’esclusione dalla gara conseguirebbe in modo automatico ma l’incameramento della cauzione potrebbe essere disposto soltanto all’esito di una specifica valutazione circa l’entità della violazione commessa in concreto dal concorrente.

Tale tesi (evidentemente volta ad introdurre apprezzabili elementi di modularità nell’ambito del meccanismo di cui al più volte richiamato articolo 48) si scontra con l’ineludibile dato normativo che, con formulazione inequivoca, ne esclude la praticabilità.

4. Per le ragioni sin qui esposte l’appello in epigrafe deve essere accolto e conseguentemente, in parziale riforma della sentenza appellata, deve essere integralmente respinto il ricorso di primo grado recante il n. 12426/2015.

L’appello incidentale deve invece essere respinto.

Il Collegio ritiene che sussistano giusti ed eccezionali motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, respinge l’appello incidentale e accoglie l’appello principale nei sensi di cui al punto 4 della motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella – Presidente

Sandro Aureli – Consigliere

Claudio Contessa – Consigliere, Estensore

Luigi Massimiliano Tarantino – Consigliere

Oreste Mario Caputo –