Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 1 ottobre 2015, n. 4586. Le difformità tra l’indicazione del gruppo di lavoro contenuto nell’offerta (pacificamente conforme alle previsioni della lex specialis) e quello indirettamente ricavabile dall’esame del cronoprogramma non possono determinare l’esclusione dalla gara dell’aggiudicataria (legittimando piuttosto una eventuale richiesta di chiarimenti attraverso il doveroso esercizio del soccorso istruttorio): il preteso obbligo per l’aggiudicataria di garantire che ogni singolo componente del gruppo lavoro presti servizio per un orario corrispondente a quello del pubblico impiegato comporterebbe un’inammissibile intrusione dell’amministrazione appaltante nell’organizzazione aziendale dell’impresa concorrente e/o aggiudicataria ovvero ancora finirebbe per trasformare altrettanto inammissibilmente l’appalto del servizio di cui si discute in un mero mero appalto di mano d’opera

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Palazzo-Spada

Consiglio di Stato

sezione V

sentenza 1 ottobre 2015, n. 4586

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL CONSIGLIO DI STATO

IN SEDE GIURISDIZIONALE

SEZIONE QUINTA

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 2790 del 2015, proposto da:

ME. SOC. COOP., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. An.Ro. e Lu.Ma., con i quali è elettivamente domiciliata presso D.An. in Roma, Via (…);

contro

PROVINCIA DI CAGLIARI, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Si.Ga., con domicilio eletto presso l’avv. An.Ma. in Roma, Via (…) ed altri (…);

per la riforma

della sentenza del T.A.R. SARDEGNA – CAGLIARI, Sez. I, n. 110 del 16 gennaio 2015, resa tra le parti, concernente aggiudicazione definitiva del servizio di riordino, custodia e gestione dell’archivio storico e di deposito della Provincia di Cagliari;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Cagliari e della Si. s.a.s.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 luglio 2015 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati An.Ro. ed altri (…);

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. La Provincia di Cagliari ha indetto una procedura negoziata, ai sensi degli articoli 20 e 27 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, per l’affidamento del servizio triennale del servizio di riordino, custodia e gestione dell’archivio storico e di deposito dell’ente, per un importo complessivo di Euro. 373.770,00, IVA esclusa, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sulla base degli elementi di valutazione indicati nella lettera d’invito (nella quale era specificato che il servizio ricadeva nell’elenco allegato II B del D.Lgs. n. 163 del 2006 e che quindi era disciplinato esclusivamente dagli articoli 68, 65 e 225, fatto salvo quanto espressamente richiamato negli atti di gara).

All’esito della procedura, alla quale sono state invitate cinque ditte, solo due delle quali hanno presentato l’offerta (Cooperativa Me. e Società Si. s.a.s.), il servizio è stato aggiudicato definitivamente alla Società Si. s.a.s., (la cui offerta ha conseguito complessivamente 83,6 punti, di cui 43,6 punti per il progetto tecnico e 40 punti per l’offerta economica, per un importo di Euro. 279.402,00, oltre IVA).

2. Il Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna, sez. I, con la sentenza n. 110 del 16 gennaio 2015, nella resistenza dell’amministrazione provinciale di Cagliari e di Si. s.a.s., ha respinto il ricorso proposto dalla Memoria Storica per l’annullamento della determinazione dirigenziale n. 93 del 10 settembre 2014 di aggiudicazione definitiva del servizio e dei verbali di gara del 16 luglio, 17 luglio e 22 luglio 2014, oltre che di tutti gli altri presupposti, conseguenti e consequenziali, giudicando infondate i tre motivi di censura sollevati (“violazione dell’art. 120 comma 2 del DPR n. 207/2010 (Regolamento di esecuzione del codice dei contratti pubblici) e del principio di pubblicità delle sedute di gara, di cui alla sentenza dell’A.P. del C.S. n. 13/2011”; “violazione e falsa applicazione dei punti 2) e 3) della lettera di invito nonché dell’art. 3 del Capitolato speciale d’appalto – eccesso di potere per difetto di istruttoria, violazione del principio di imparzialità e buon andamento – insufficienza dell’organico di archivisti paleografi”; “violazione e falsa applicazione dell’art. 86, commi 2 e 3, del D.Lgs. 163/2006 – violazione del principio di buon andamento – difetto di istruttoria e carenza di motivazione – eccesso di potere sotto forma di irragionevolezza, nonché di ingiustizia manifesta – violazione dell’art. 3 della L. 241/1990 – mancato espletamento della verifica di anomalia dell’offerta”).

3. Con rituale e tempestivo atto di appello la Soc. coop. Me. ha dedotto l’erroneità e l’ingiustizia della predetta sentenza, chiedendone la riforma e riproponendo a tal fine il secondo ed il terzo motivo del ricorso di primo grado, a suo avviso malamente apprezzati, superficialmente esaminati e respinti con motivazione approssimativa, insufficiente ed affatto condivisibile.

Hanno resistito al gravame la Provincia di Cagliari e la Si. s.a.s. che ne hanno dedotto l’inammissibilità e l’infondatezza, insistendo per il suo rigetto.

4. Nell’imminenza dell’udienza di discussione l’appellante e la Provincia di Cagliari hanno illustrato le proprie tesi difensive.

All’udienza pubblica del 21 luglio 2015, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

5. L’appello è infondato.

5.1. Con il primo motivo di gravame la cooperativa appellante ha lamentato l’erroneo rigetto del secondo motivo di censura sollevato col ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, sostenendo in sintesi che l’offerta presentata dalla Si. s.a.s., aggiudicataria, avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara in quanto non conforme alle previsioni della lettera di invito e del capitolato speciale: in particolare il gruppo di lavoro che avrebbe dovuto svolgere le attività oggetto dell’affidamento, diversamente da quanto indicato nell’organigramma, sarebbe stato composto da un numero di unità (4) inferiore a quello previsto nella lex specialis (7), come sarebbe emerso dall’esame del crono programma.

La doglianza è priva di fondamento.

5.1.1. Secondo quanto stabilito dalla lettere d’invito l’offerta per la partecipazione alla gara avrebbe dovuto contenere una serie di dichiarazioni, tra cui, per quanto qui interessa (par. 2, lett. f), quella di “impegnarsi ad effettuare il servizio in oggetto secondo le prescrizioni del capitolato e conformemente alla normativa vigente in materia”.

L’art. 3 del Capitolato speciale d’appalto, rubricato “Requisiti professionali personale”, prescriveva: “L’aggiudicatario dovrà mettere a disposizione personale idoneo, correttamente e specificamente formato e numericamente adeguato per l’esecuzioni di ogni servizio e di ogni fase del contratto. Il gruppo dovrà essere costituititi dal almeno tre Archivisti Paleografi, almeno tre Operatori d’Archivio e almeno un Magazziniere.

L’aggiudicatario prima dell’inizio del servizio comunicherà al committente i nominativi e relativi curricula del personale impiegato nel servizio e del responsabile dell’espletamento dello stesso. Le eventuali sostituzioni di personale in corso d’opera devono avvenire con personale in possesso dei medesimi requisiti culturali e professionali stabili nel contratto”.

5.1.2. Ciò posto, non vi è ragione di dubitare che, come emerge dalla documentazione versata in atti e come del resto ammesso dalla stessa cooperativa appellante, l’offerta presentata dalla Soc. Si. s.a.s., poi dichiarata aggiudicataria, fosse effettivamente conforme alle previsioni della lex specialis anche quanto alla consistenza del gruppo di lavoro incaricato dell’esecuzione di ogni servizio e di ogni fase del contratto, composto da almeno tre archivisti paleografi, tre operatori di archivio ed almeno un magazziniere.

Non conduce a conclusioni differenti l’esame del cronoprogramma (pure facente parte dell’offerta), dal quale invece, secondo l’appellante, in particolare dal numero delle ore di utilizzazione settimanale delle singole figure professionali del gruppo di lavoro, emergerebbe un’effettiva consistenza numerica di quest’ultimo inferiore a quella minima indicata nell’art. 3 del Capitolato speciale d’appalto.

Anche a voler prescindere dal fatto che, così come prospettata dall’appellante, la questione della pretesa insufficienza o inadeguatezza del gruppo di lavoro effettivamente incaricato di svolgere l’attività oggetto di affidamento attiene in realtà alla fase di esecuzione del contratto e delinea una possibile causa di inadempimento dello stesso, esulando pertanto dall’ambito della diversa questione controversa, che riguarda la legittimità del provvedimento di aggiudicazione (che conclude la fase procedimentale della scelta del contraente), non può sottacersi che il cronoprogramma è un documento di illustrazione sintetica dell’organizzazione aziendale dell’offerente, idoneo a rappresentare le concrete modalità di svolgimento del servizio ed progressivo raggiungimento degli obiettivi perseguiti con l’appalto.

In tale ottica il cronoprogramma non è un presupposto di validità dell’offerta, costituendo piuttosto uno strumento di valutazione dell’offerta, secondo i criteri indicati nella lex specialis (valore organizzativo della proposta tecnica – operativa formulata per il riordino, l’inventariazione, l’archiviazione e la gestione dell’archivio documentario cartaceo; prestazioni, modalità e soluzioni qualificative del servizio proposto; proposte migliorative).

5.1.3. Sotto altro concorrente profilo, fermo che le (solo) presunte difformità tra l’indicazione del gruppo di lavoro contenuto nell’offerta (pacificamente conforme alle previsioni della lex specialis) e quello indirettamente ricavabile dall’esame del cronoprogramma non potrebbero giammai determinare l’esclusione dalla gara dell’aggiudicataria (legittimando piuttosto una eventuale richiesta di chiarimenti attraverso il doveroso esercizio del soccorso istruttorio), deve rilevarsi che la tesi dell’appellante, ed in particolare il preteso obbligo per l’aggiudicataria di garantire che ogni singolo componente del gruppo lavoro presti servizio per un orario corrispondente a quello del pubblico impiegato, oltre a non trovare alcun fondamento nelle specifiche previsioni della lex specialis, comporterebbe un’inammissibile intrusione dell’amministrazione appaltante nell’organizzazione aziendale dell’impresa concorrente e/o aggiudicataria ovvero ancora finirebbe per trasformare altrettanto inammissibilmente l’appalto del servizio di cui si discute in un mero mero appalto di mano d’opera.

5.1.4. Il motivo in esame deve essere respinto.

5.2. Con il secondo mezzo di gravame la cooperativa appellante ha dedotto che i primi giudici avrebbero erroneamente ritenuto legittima la scelta dell’amministrazione appaltante di non procedere alla verifica dell’anomalia dell’offerta presentata dall’aggiudicataria, laddove la specifica previsione contenuta nel paragrafo delle “Condizioni generali” della lettera d’invito, secondo cui “L’Amministrazione si riserva di valutare la congruità delle offerte, che appaiono anormalmente basse, chiedendo alla Ditta di presentare le giustificazioni”, per un verso avrebbe escluso l’inapplicabilità degli articoli 86, 87 e 88 del D.Lgs. n. 163 del 2006 (per il solo fatto che si trattasse di un appalto escluso, in quanto rientrante nell’allegato B) e per altro verso avrebbe imposto la verifica dell’anomalia sussistendone tutti i presupposti di fatto, come evidenziato nella memoria di primo grado, suffragata da apposita perizia di parte).

Anche tale doglianza non merita favorevole considerazione.

E’ sufficiente al riguardo ricordare che, secondo un condivisibile indirizzo giurisprudenziale, dal quale non vi è ragione di discostarsi, ai sensi degli articoli 17 e 27 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, nelle gare pubbliche la fase di verifica dell’anomalia dell’offerta non è obbligatoria quando questa ha per oggetto contratti esclusi, ma è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante, la cui determinazione è sindacabile in sede giurisdizionale solo se macroscopicamente irragionevole (Cons. Stato, sez. IV, 4 giugno 2013, n. 3059) ovvero irrazionale, illogica ovvero viziata da travisamento di fatti, ipotesi che non si rinvengono nella fattispecie in esame.

D’altra parte, fermo restando che le deduzioni dell’appellante si atteggiano ad un mero inammissibile dissenso dall’operato dell’amministrazione e che anche l’opinabilità delle scelte dell’amministrazione rientra nell’alveo della discrezionalità, sindacabile solo in caso di manifesta irragionevolezza, irrazionalità, illogicità, arbitrarietà e travisamento (che, si ripete, non sono ictu oculi apprezzabili nel caso di specie), deve aggiungersi che anche l’eventuale fondatezza delle doglianze prospettate non avrebbe potuto giammai automaticamente comportare l’esclusione dalla gara dell’aggiudicataria, che, per converso, avrebbe dovuto essere invitata a fornire osservazioni e chiarimenti sulla congruità dell’offerta presentata.

6. In conclusione l’appello deve essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quinta – definitivamente pronunciando sull’appello proposto dalla Soc. Coop. Me. avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna, sez. I, n. 110 del 16 gennaio 2015, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento in favore della Provincia di Cagliari e della Si. s.a.s. delle spese del presente grado di giudizio, che si liquidano complessivamente in Euro. 7.000,00 (settemila), Euro. 3.500,00 (tremilacinquecento) ciascuno, oltre IVA, CPA ed altri accessori di legge, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 luglio 2015 con l’intervento dei magistrati:

Alessandro Pajno – Presidente

Carlo Saltelli – Consigliere, Estensore

Doris Durante – Consigliere

Nicola Gaviano – Consigliere

Fabio Franconiero – Consigliere

Depositata in Segreteria l’1 ottobre 2015.