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[…]
6.3. Proprio per questo l’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016, infatti, ha previsto l’immutabilità o invarianza della soglia, una volta cristallizzatasi, e cioè – al pari del suo diretto antecedente storico, l’art. 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, di cui ricalca la formulazione – al fine di «scoraggiare impugnazioni sui provvedimenti di ammissione o esclusione che avessero come obiettivo soltanto quello di modificare la media delle offerte» (Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., sez. giurisd., 26 giugno 2017, n. 316, ma. v. anche Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., sez. giurisd., 22 dicembre 2015, n. 740 e Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., sez. giurisd., 10 luglio 2015, n. 456).
6.4. La consapevole scelta effettuata dal legislatore nel 2014, allorché ha introdotto l’art. 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, previsione poi recepita anche nel vigente codice dei contrati pubblici, è stata infatti quella di assicurare preminente interesse alla conservazione degli atti di gara, nonostante la successiva esclusione di taluno dei concorrenti e nonostante l’evidente rischio che, nelle more della partecipazione comunque avvenuta in punto di fatto, la permanenza in gara del concorrente in seguito escluso abbia sortito taluni effetti in punto di determinazione delle medie e delle soglie di anomalia (Cons. St., sez. V, 23 febbraio 2017, n. 847).
7. Questa ratio legis deve tenere conto, ora, dell’art. 29, comma 1, del vigente codice dei contratti pubblici e dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., con la conseguenza che l’immediata impugnativa dell’atto di ammissione, in una fase della gara nella quale l’ammissione non si è ancora stabilizzata per essere ancora sub iudice, non può non retroagire, una volta accolta, al momento della illegittima ammissione, tempestivamente impugnata, in quanto, diversamente ritenendo, la stabilizzazione della soglia sarebbe “sterilizzata” da ogni eventuale illegittimità di una ammissione o esclusione tempestivamente contestata.
7.1. Il concorrente deve poter dunque impugnare immediatamente l’ammissione dell’altro, ove sia a conoscenza di una causa di illegittima ammissione alla stessa, senza attendere l’esito della gara e, in particolare, l’aggiudicazione (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 5 ottobre 2016, n. 4107, Cons. Giust. Amm. Sic., sez. giurisd., 19 febbraio 2018, n. 96), essendo il suo ricorso, in tale caso, inammissibile non solo per difetto di interesse secondo una valutazione già effettuata ope legis dal codice dei contratti pubblici, che vieta nell’art. 95, comma 15, la proposizione di azioni volte solo ad ottenere in modo strumentale, ed ex post, la modifica della soglia, ma anche per l’espressa previsione dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., nella parte in cui stabilisce che «l’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale».
7.2. Il principio della c.d. invarianza della soglia e la scelta del c.d. blocco della graduatoria, come si è accennato, sono stati recepiti consapevolmente anche nel nuovo codice dei contratti pubblici e, in particolare, nell’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016, che si applica al caso di specie.
8. Nella vicenda in esame, tuttavia, Ca. Di. si è attivata immediatamente per contestare l’illegittima ammissione della concorrente, nelle forme del rito superspeciale di cui all’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., avendo impugnato con un primo ricorso tale ammissione il 14 settembre 2017, entro i trenta giorni decorrenti, considerata la sospensione feriale, dall’adozione dell’atto di ammissione di Po., risalente al decreto dirigenziale n. 114 del 13 luglio 2017.
8.1. Né può sostenersi, come vorrebbe l’appellante, che la graduatoria si fosse “cristallizzata”, al momento in cui il ricorso fu proposto, non solo perché nessuna graduatoria era stata ancora “ufficializzata” dalla stazione appaltante, ma perché la fase di ammissione non poteva dirsi conclusa, in quel momento, anche per la rapida successione degli atti di gara, che avevano visto il 13 luglio l’ammissione delle concorrenti e, solo dopo 8 giorni, l’apertura delle offerte e la loro graduazione, nel verbale della seduta del 21 luglio 2017, atto endo-procedimentale, quest’ultimo, privo di immediata lesività, ai sensi dell’art. 120, comma 2-bis, ult. periodo, c.p.a. e non impugnabile autonomamente nelle forme del rito superspeciale.
8.2. La stessa Po., prima graduata, era stata dalla stazione appaltante, con detto verbale del 21 luglio 2017, assoggettata alla verifica dell’anomalia, conclusasi di lì a poco con l’esclusione del 19 settembre 2017 e lo scorrimento della graduatoria, di cui al decreto dirigenziale n. 149 del 19 settembre 2017, ritualmente impugnato da Ca. Di. con successivo ricorso, connesso al primo e riunito a questo dalla sentenza impugnata.
8.3. Per parte sua, va qui notato, Ca. Di., con l’istanza del 2 agosto 2017, ancora in pendenza del termine per impugnare l’ammissione di Po. aveva richiesto alla stazione appaltante di rideterminarsi in via di autotutela circa l’illegittima ammissione di Po., proprio rappresentando la sua situazione di irregolarità contributiva che avrebbe dovuto determinarne, in radice e ab origine, l’esclusione dalla gara, come ha statuito correttamente sul punto il primo giudice, con motivazione, peraltro, che non è stata oggetto di specifica impugnazione e sulla quale, conseguentemente, si è formato il giudicato.
8.4. Ma il subprocedimento di verifica dell’anomalia, avviato dalla stazione appaltante il precedente 21 luglio 2017, era proseguito senza che di tale istanza essa avesse tenuto o dato alcun conto, concludendosi, appunto, con il menzionato decreto n. 149 del 19 settembre 2017, impugnato con successivo autonomo ricorso da Ca. Di..
8.5. È evidente, dunque, che lo sbarramento, di cui all’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016, non può trovare applicazione ad un caso, come il presente, nel quale la concorrente ha tempestivamente impugnato l’atto di ammissione, nelle forme e nei termini di cui all’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., in assenza, al momento, di qualsivoglia “cristallizzazione” della soglia per effetto di una graduatoria formata sulla base di ammissioni o esclusioni divenute inoppugnabili e immodificabili – per il rapidissimo susseguirsi degli atti di gara – e, anzi, in pendenza di un subprocedimento per la verifica dell’anomalia dell’offerta risultata prima graduata ancora aperto, subprocedimento nel corso del quale la concorrente Ca. Di., terza graduata, pendendo comunque ancora il termine per impugnare l’ammissione di Po., ha sollecitato la stazione appaltante ad escludere in via di autotutela, evidentemente ai sensi dell’art. 80, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, la prima graduata proprio per un vizio originario – l’irregolarità contributiva – di tale offerta.
8.6. Coerente con questa impostazione è, del resto, l’orientamento di Cons. St., sez. V, 13 febbraio 2017, n. 590 (e della consolidata giurisprudenza da essa richiamata: v., in particolare, Cons. St., sez. V, 16 marzo 2016, n. 1052), riguardante la determinazione della soglia direttamente conseguente all’illegittima ammissione disposta in danno dell’impresa partecipante che, prima dell’aggiudicazione, solleciti – come è anche avvenuto nel caso di specie – la stazione appaltante all’esercizio del potere di autotutela, al fine di assicurare e garantire, oltre la correttezza del procedura concorrenziale, il buon andamento dell’azione amministrativa disposto dall’art. 97 Cost.
8.7. Una diversa interpretazione, quale quella propugnata dall’appellante (e dalla Residenza “Ri. del Br.”), si porrebbe in contrasto non solo con gli artt. 24 e 113 Cost, ma anche con l’appena richiamato art. 97 Cost., consentendo l’aggiudicazione di una gara sulla base di una determinazione della soglia ottenuta per l’effetto di una ammissione illegittima, tempestivamente impugnata dal concorrente interessato nelle forme e nei tempi dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a. e altrettanto tempestivamente annullata dal primo giudice.
8.8. Inoltre tale diversa interpretazione, nel creare una riserva di amministrazione sottratta a qualsivoglia controllo di legalità, anche estrinseco, e nel precludere al giudice amministrativo la possibilità di “accedere” al fatto e di conoscere successive variazioni della soglia ancorché legittimamente contestate, in base al nuovo art. 120, comma 2-bis, c.p.a., con una rituale impugnazione dell’ammissione, si porrebbe in contrasto con il principio di full jurisdiction, costantemente affermato dalla Corte europea dei diritti dell’uomo (v., in tal senso, la sentenza del 7 giugno 2012, Segame SA c. France), ma anche con la costante giurisprudenza della Corte di Giustizia UE, che ritiene in via generale non incompatibili con il diritto europeo criterî automatici di determinazione della soglia basati sulla media dell’insieme delle offerte ricevute, purché consentano di valutare in concreto l’anomalia dell’offerta (v., ex plurimis, Corte Giustizia delle Comunità europee, 15 maggio 2008, in C-147/06), ma al contempo precisa che debba trattarsi di offerte ricevute «valide».
8.9. Anche per questa ragione il Collegio, nel condividere l’orientamento seguito dalla citata giurisprudenza nel vigore del precedente codice dei contratti pubblici (v., ex plurimis, Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., 22 dicembre 2015, n. 740), ritiene che la fase di ammissione e di esclusione delle offerte non possa sicuramente dirsi conclusa, anche nel vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, almeno finché non sia spirato il termine per impugnare le ammissioni e le esclusioni, in modo da consentire alle imprese partecipanti di potere contestare immediatamente dette ammissioni ed esclusioni, laddove esse immediatamente incidano sulla determinazione della soglia e siano, quindi, immediatamente lesive per il concorrente interessato (come è nel caso di specie per il brevissimo tempo intercorso tra la fase dell’ammissione e quella di determinazione della soglia), e comunque, laddove le ammissioni e le esclusioni di altri partecipanti non assumano immediata efficacia lesiva, ai fini della determinazione della soglia, con la conseguente impossibilità di impugnare un atto non immediatamente lesivo per il concorrente interessato (essendosi la soglia venuta a determinare, nel corso della gara, in un momento successivo a quello in cui è spirato il termine per impugnare le ammissioni e le esclusioni), finché la stessa stazione appaltante non possa esercitare il proprio potere di intervento di autotutela ed escludere «un operatore economico in qualunque momento della procedura» (art. 80, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016) e, quindi, sino all’aggiudicazione (esclusa, quindi, l’ipotesi di risoluzione “pubblicistica” di cui all’art. 108, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, successiva alla stipula del contratto).
8.10. Un diverso orientamento, che non considerasse tale potere di intervento in autotutela a procedura ancora aperta, da parte dell’amministrazione, e di esclusione dei concorrenti in qualunque momento della gara (art. 80, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016), creerebbe un irrigidimento non conforme ai principî costituzionali ed europei, prima ancora che alle disposizioni del codice, determinando una cristallizzazione della soglia insensibile a qualsivoglia illegittimità riscontrata in corso di gara persino dalla stessa stazione appaltante, e, come ogni automatismo che non consenta alla stessa di valutare in concreto le offerte presentate, sarebbe «contrario all’interesse stesso delle amministrazioni aggiudicatrici, in quanto queste ultime non sono in grado di valutare le offerte loro presentate in condizioni di concorrenza effettiva e quindi di assegnare l’appalto in applicazione dei criteri, anch’essi stabiliti nell’interesse pubblico, del prezzo più basso o dell’offerta economicamente più vantaggiosa» (Corte di Giustizia delle Comunità europee, 15 maggio 2008, in C. 147/06, § 29).
9. La ratio dell’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 mira, invece, ad evitare impugnative strumentali, tendenti a sovvertire il calcolo delle medie o la determinazione della soglia dell’anomalia, ad aggiudicazione ormai avvenuta, sulla base di una platea di concorrenti ormai cristallizzatasi per effetto di ammissioni o esclusioni definitive, non fosse altro perché non impugnate nei termini di cui all’art. 120, comma 2-bis, c.p.a. o, comunque, perché ormai esauritasi la fase amministrativa di riesame dei precedenti atti di ammissione, all’interno della procedura (v. il già citato art. 80, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016), con l’aggiudicazione, dopo un lungo iter e il dispendio di risorse ingenti da parte dell’amministrazione pubblica nel corso della gara.
9.1. Ma nel caso di specie, per le ragioni sin qui vedute, Ca. Di. ha impugnato tempestivamente in primo grado sia l’ammissione di Po., per la stessa Ca. Di. immediatamente lesiva, sia la successiva esclusione di Po. per (la sola) anomalia dell’offerta.
10. Da quanto sin qui esposto deriva che l’appello di Eu. & Pr., in quanto infondato, debba essere respinto, con la conseguente conferma, seppure per le ragioni esposte, della sentenza impugnata, che ha annullato correttamente tutti gli atti impugnati con i due ricorsi proposti in primo grado da Ca. Di. e ha disposto la rimodulazione dei punteggi attribuiti a ciascun concorrente, con la doverosa esclusione di Po..
10.1. Tutte le ulteriori questioni sollevate dalla Residenza “Ri. del Br.”, ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., nella memoria del 18 gennaio 2018, al di là della loro ritualità, sono comunque irrilevanti e in ogni caso infondate, alla luce delle ragioni sin qui esposte, non solo perché è evidente – almeno nel caso di specie – l’interesse anche del terzo graduato ad impugnare, nelle forme di cui all’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., l’ammissione del primo in una fase ancora aperta del procedimento, al fine di incidere sul calcolo delle medie e sulla soglia dell’anomalia, ma anche perché la invocata posticipazione delle verifiche sostanziali all’esito della gara, disposta dalla lex specialis con previsioni non impugnate da Ca. Di., determinerebbe ex se l’impossibilità di contestare l’ammissione del concorrente se non una volta chiusasi la fase preliminare e formale di ammissione, definita con i provvedimenti di cui all’art. 29, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, con la conseguenza, inaccettabile perché viziata da una evidente petitio principii, che una successiva impugnativa dell’ammissione, effetto necessitato di tale impostazione, integrerebbe proprio quella ipotesi di «variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte», vietata dall’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016, come sin qui si è detto.
10.2. Anche per queste ragioni, dunque, le statuizioni qui impugnate non possono che meritare conferma.
11. Le spese del presente grado del giudizio, considerata la complessità interpretativa della questione dibattuta, possono essere interamente compensate tra le parti.
11.1. Rimane definitivamente a carico dell’appellante, attesa la sua soccombenza, il contributo unificato richiesto per la proposizione del gravame.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come proposto da Eu. & Pr. So. He. Ca. Coop. Soc., lo respinge e per l’effetto conferma, ai sensi di cui in motivazione, la sentenza impugnata.
Compensa interamente tra le parti le spese del presente grado del giudizio.
Pone definitivamente a carico di Eu. & Pr. So. He. Ca. Coop. Soc. il contributo unificato richiesto per la proposizione dell’appello.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 15 marzo 2018, con l’intervento dei magistrati:
Marco Lipari – Presidente
Giulio Veltri – Consigliere
Massimiliano Noccelli – Consigliere, Estensore
Pierfrancesco Ungari – Consigliere
Giovanni Pescatore – Consigliere
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