Consiglio di Stato, sezione terza, sentenza 27 aprile 2018, n. 2579.

È inapplicabile l’art. 95, comma 15, del d.lgs. 50/2016 nell’ipotesi che il concorrente abbia impugnato tempestivamente l’atto di ammissione.

Sentenza 27 aprile 2018, n. 2579
Data udienza 15 marzo 2018

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8718 del 2017, proposto da Eu. & Pr. So. He. Ca. Coop. Soc., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Ro. Pa. e dall’Avvocato Fa. Pa., con domicilio eletto presso lo studio Ro. Pa. in Roma, via (…);

contro

Ca. Di. Coop. Soc., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Vi. Do., dall’Avvocato Pa. Ne. e dall’Avvocato An. Ma., con domicilio eletto presso lo studio dello stesso Avvocato An. Ma. in Roma, via (…);

nei confronti

Residenza “Ri. del Br.”, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato An. Ga., domiciliato ai sensi dell’art. 25 c.p.a. presso la Segreteria della III Sezione del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13;

Po. Coop. Soc., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve n. 1078 del 27 novembre 2017 del T.A.R. per il Veneto, sede di Venezia, sezione III, resa tra le parti, concernente l’affidamento della gestione del servizio infermieristico, assistenziale e annessi delle due sedi della Residenza “Ri. del Br.”;

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio di Ca. Di. Coop. Soc. e della Residenza “Ri. del Br.”;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 marzo 2018 il Consigliere Massimiliano Noccelli e uditi per l’odierna appellante, Eu. & Pr. So. He. Ca. Coop. Soc., l’Avvocato Lu. De. Pa. su delega dell’Avvocato Ro. Pa., per l’odierna appellata, Ca. Di. Soc. Coop., l’Avvocato An. Re. d’A., su delega dichiarata dell’Avvocato An. Ma., e per la Residenza “Ri. del Br.” l’Avvocato Ar. Po. su delega dell’Avvocato An. Ga.;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il decreto dirigenziale n. 57 del 4 aprile 2017, la Residenza “Ri. del Br.” ha indetto una procedura aperta per «l’affidamento del servizio infermieristico, assistenziale ed annessi da eseguirsi presso le due sedi della Residenza» per l’ammontare triennale a base di gara pari ad € 3.515.763,00, oltre gli oneri di sicurezza, con facoltà di rinnovo per l’intero periodo.

1.1. All’esito dell’apertura dei plichi e alle verifiche effettuate, di cui ai verbali nn. 1 e 2 del 30 maggio 2017 e del 1° giugno 2017, con il decreto dirigenziale n. 114 del 13 luglio 2017 sono risultati ammessi sei operatori, tra cui anche Po. Cooperativa Sociale (di qui in avanti, per brevità, Po.).

1.2. Nella seduta pubblica del 21 luglio 2017, alla presenza anche del delegato della odierna appellata Ca. Di. Coop. Soc. (di qui in avanti, per brevità, Ca. Di.), è stata data lettura dei punteggi relativi all’offerta tecnica e, previa apertura e lettura delle offerte economiche, è stata predisposta la graduatoria finale, che ha visto al primo posto Po., al secondo l’odierna appellante Eu. & Pr. So. He. Ca. Coop. Soc. (di qui in avanti, sempre per brevità, Eu. & Pr.) e, infine, al terzo posto Ca. Di..

1.3. Nella stessa seduta, acclarato che Po. aveva presentato un’offerta in cui sia il punteggio relativo al prezzo che quello relativo alla qualità è risultato superiore ai 4/5 dei corrispondenti punti massimi previsti dal capitolato di gara, la stazione appaltante ha dichiarato la relativa offerta anomala, ai sensi e per gli effetti dell’art. 97, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016.

1.4. A seguito del giudizio di anomalia, svolto anche in contraddittorio con Po., la Residenza “Ri. del Br.”, con il decreto dirigenziale n. 149 del 19 settembre 2017, ha escluso Po. per anomalia dell’offerta.

2. Con il ricorso notificato il 14 settembre 2017 e proposto avanti al Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, rubricato al R.G. n. 1006/2017, Ca. Di. ha impugnato ai sensi dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., il decreto n. 114 del 13 luglio 2017 nella parte in cui Po. è stata ammessa alla procedura in questione, sostenendo che, invece, Po. sarebbe dovuta essere esclusa per la insussistenza del requisito della regolarità contributiva alla data del 22 maggio 2017, termine di scadenza per la presentazione delle offerte.

2.1. Con il distinto successivo ricorso proposto ai sensi dell’art. 120 c.p.a., rubricato al R.G. n. 1246 del 2017, Ca. Di. ha poi impugnato, sempre avanti al Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, anche il provvedimento di esclusione di Po. per anomalia dell’offerta, di cui al decreto dirigenziale n. 149 del 19 settembre 2017, per le medesime ragioni di cui al precedente ricorso.

2.2. In entrambi i giudizi si sono costituiti la Residenza “Ri. del Br.” e la controinteressata Eu. & Pr. per resistere ad entrambi i ricorsi.

2.3. Il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, con la sentenza n. 1078 del 27 novembre 2017, dopo avere riunito i ricorsi per la loro indubbia connessione e avere svolto attività istruttoria sulla posizione contributiva di Po., li ha accolti e ha annullato tutti i provvedimenti impugnati, rilevando che, una volta esclusa Po., la quale era risultata avere infedelmente attestato la regolarità dei pagamenti dei contributi previdenziali, Ca. Di., all’esito del ricalcolo dei punteggi sulla base delle valutazioni già espresse dai commissari, avrebbe ottenuto un punteggio superiore rispetto a quello di Eu. & Pr..

3. Avverso tale sentenza ha proposto appello Eu. & Pr., con un unico articolato motivo incentrato sulla violazione dell’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016, che di seguito sarà esaminato, e ne ha chiesto, previa sospensione dell’esecutività anche con provvedimento monocratico, la riforma, con la conseguente declaratoria di inammissibilità dei ricorsi proposti in primo grado da Ca. Di..

3.1. Con il decreto n. 5333 del 7 dicembre 2017 il Presidente della III Sezione ha respinto l’istanza cautelare di tutela monocratica, proposta dall’appellante, e ha fissato, per la trattazione collegiale della domanda cautelare, la camera di consiglio del 21 dicembre 2017.

3.2. Si è costituita l’appellata Ca. Di., per resistere al gravame di cui ha chiesto la reiezione, e si è altresì costituita la Residenza “Ri. del Br.”, aderendo all’appello proposto da Eu. & Pr. e riproponendo nella memoria del 18 gennaio 2018, ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., le domande e le eccezioni articolate in primo grado e asseritamente non esaminate dal primo giudice.

3.3. Con l’istanza proposta il 20 dicembre 2017 dall’appellante e sottoscritta da tutte le altre parti per adesione, le parti stesse hanno chiesto concordemente un rapido abbinamento della causa al merito.

3.4. Pertanto nella camera di consiglio del 21 dicembre 2017, fissata per l’esame collegiale della domanda cautelare, il Collegio, sull’accordo delle parti, ha rinviato la causa all’udienza pubblica per la rapida definizione del merito.

3.5. Infine, nella pubblica udienza del 15 marzo 2018, il Collegio, sentiti i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.

4. L’appello deve essere respinto.

5. La tesi dell’appellante, sostenuta anche dalla Residenza “Ri. del Br.”, riposa sull’assunto secondo cui Ca. Di. non avrebbe potuto più impugnare l’ammissione di Po. alla gara, e tanto per il principio di cui all’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016, il quale stabilisce che «ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte».

5.1. Come è noto, ampio è stato il dibattito giurisprudenziale, anche nel vigore del d.lgs. n. 163 del 2016 (che, come si dirà, conteneva analoga disposizione), sul momento in cui debba considerarsi conclusa la fase di ammissione, regolarizzazione od esclusione delle offerte.

5.2. Tale regola, secondo l’appellante, si sarebbe dovuta applicare anche al caso di specie, una volta “cristallizzatasi” la graduatoria nel corso della seduta del 21 luglio 2017, come sopra si è accennato in punto di fatto.

5.3. Il primo giudice ha ritenuto invece che, aderendo alla tesi sostenuta in primo grado dall’Amministrazione e da Eu. & Pr., secondo cui la disposizione dell’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 cristallizzerebbe sempre e comunque i punteggi già attribuiti e la graduatoria redatta sulla base di questi punteggi, si dovrebbe concludere che la disposizione dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., introdotta per effetto delle nuove disposizioni sui contratti pubblici, «è stata partorita morta, si dovrebbe assumere che la predetta norma ha una esclusivamente virtuale e nessun effetto reale» (p. 9 della sentenza impugnata).

5.4. Se si vuole dare un senso al comma 2-bis dell’art. 120 c.p.a. ed eliminare l’apparente antinomia esistente tra la predetta disposizione e quella dell’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016, ritiene il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto nella sentenza qui avversata, si deve interpretare quest’ultima nel senso che l’irrilevanza, ai fini del calcolo delle medie e della soglia di anomalia, di ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione ed esclusione delle offerte, valga non già per la tempestiva impugnazione, ai sensi dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., dell’ammissione dei concorrenti privi dei requisiti di partecipazione, ma esclusivamente per l’impugnazione dell’ammissione dei concorrenti privi dei requisiti effettuata – per l’omessa impugnazione dell’ammissione nei termini di cui al richiamato comma 2-bis – contestualmente con l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione della gara, quale provvedimento conclusivo della procedura concorsuale e, comunque, per qualsiasi ulteriore esclusione di un concorrente disposta – dalla stazione appaltante o a seguito di apposito giudizio – successivamente alla sua espressa ammissione.

6. La sentenza, seppure per le ragioni che seguono, merita conferma, condividendosi nella sostanza la conclusione, alla quale è pervenuto il primo giudice, secondo cui lo sbarramento dell’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 (principio della c.d. invarianza della soglia) non si può applicare alla presente controversia.

6.1. Il coordinamento dell’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 – che ha recepito l’analoga previsione dell’art. 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006 introdotta nel 2014 – con la disposizione dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a. esige anzitutto che il concorrente, il quale intenda contestare l’ammissione (o l’esclusione) di un altro concorrente – laddove ovviamente, come nel caso di specie, tale interesse sia attuale, immediato e concreto, per essere stata la determinazione della soglia immediatamente successiva all’ammissione dei concorrenti – debba farlo immediatamente, a nulla rilevando la finalità per la quale intenda farlo, come, appunto, per l’ipotesi in cui egli persegua, così facendo, l’interesse – in sé del tutto legittimo – di potere incidere sul calcolo delle medie e della soglia di anomalia, erroneamente determinato sulla base di una ammissione – o di una esclusione – illegittima.

6.2. Anzi, proprio in questa ipotesi, l’immediata impugnativa dell’ammissione appare necessaria, perché l’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 ha inteso evitare che, a soglia già cristallizzatasi (c.d. blocco della graduatoria), un concorrente possa insorgere contro l’ammissione di un altro non già principaliter per contestarne la legittima ammissione alla gara, in assenza di un valido requisito, ma solo per rimettere in discussione il calcolo delle medie e la soglia di anomalia effettuato sulla platea dei concorrenti, spesso molto ampia, ponendo i risultati della gara in una situazione di perenne incertezza e determinando, così, la caducazione, a distanza di molto tempo trascorso e in presenza di molte risorse impiegate, dell’aggiudicazione già intervenuta.

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