Consiglio di Stato, sezione terza, sentenza 19 dicembre 2017, n. 5965. Non e’ ammissibile un’interpretazione diretta a ricavare dalle norme relative all’esecuzione della prestazione ulteriori requisiti di ammissione nascosti o impliciti

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Tale scelta, contrariamente a quanto sostenuto dal primo giudice, avrebbe dovuto comportare l’esclusione di Ho., stante la natura di requisito essenziale del magazzino in esame e non di strumento di esecuzione. Che trattavasi di requisito di partecipazione e non di una condizione di esecuzione risulterebbe corroborato – secondo l’appellante – sia dall’art. 25 della Direttiva 18/2004, sia dal considerando 104) della Direttiva n. 24/2014, per il quale “le condizioni di esecuzione dell’appalto sono requisiti oggettivi prestabiliti che non incidono sulla valutazione delle offerte”. Nel caso di specie, invece, il magazzino remoto, proposto dalla Ho. in sede di offerta tecnica sarebbe stato valutato dalla Commissione nell’ambito dei criteri di valutazione b) “Logistica” e d) “Scorte”, entrambi previsti dall’All. 4 al Disciplinare. Assodato che trattavasi di requisito di partecipazione, la stazione appaltante avrebbe dovuto ritenere l’offerta non apprezzabile in termini di concretezza (è citato Cons. St., Sez. III, 3 aprile 2017, n. 1523)
7.2.Con il medesimo motivo di appello la So. St. contesta inoltre l’adeguatezza del sistema di rifornimento delle scorte presso il magazzino, sostenendo che fosse necessario un maggiore quantitativo delle riserve o una maggiore frequenza delle forniture per evitare possibili disservizi cagionati da condizione climatiche avverse.
7.3.Sulle modalità di conservazione della campionatura presso la stazione appaltante, l’appellante ripropone, in chiave censoria, le considerazioni tecniche già dedotte in primo grado, ribadendo che le “macchie” rinvenute sui tessuti esaminati sarebbero diretta conseguenza della condizione dei luoghi presso i quali sono stati mantenuti (prova ne sarebbe che le macchie erano presenti anche sulla campionatura della seconda classificata) nonché dell’intervenuta scadenza del periodo di sterilità al momento della loro valutazione, e dolendosi del fatto che il Giudice abbia avallato l’operato della stazione appaltante senza disporre alcun tipo di attività istruttoria.
7.4.Quanto ai criteri di valutazione, la ricorrente censura l’affermazione del TAR secondo il quale il parere pro veritate del Dott. Fi., depositato in primo grado, costituirebbe il tentativo di sostituirsi alle scelte discrezionali della P.A., e non anche il frutto di uno sforzo di illustrare le norme tecniche che avrebbero dovuto trovare applicazione per consentire una valutazione “oggettiva e ripetibile” delle offerte presentate in luogo dei generici ed irragionevoli criteri prescelti dalla stazione appaltante.
7.5.L’appellante, da ultimo, ha riproposto le censure dedotte con i motivi aggiunti avverso la terza classificata, Ad. spa, dichiarati improcedibili in prime cure.
8.Nel giudizio si sono costituite l’AT. Sa. e Ho. srl, contestando quanto ex adverso dedotto. In particolare sia l’AT. Sa. che Ho. srl hanno eccepito l’inammissibilità dell’appello proposto della St. srl in associazione con la De. srl per difetto di legittimazione di quest’ultima, incorporante la Li. s.p.a. in data successiva alla proposizione del ricorso di primo grado in assenza di una esplicita accettazione da parte della stazione appaltante in ordine al subentro. Sempre in via preliminare hanno eccepito l’inammissibilità del primo motivo di appello in ragione della modifica novativa della censura. In particolare, l’appellante che avrebbe sostenuto in primo grado “l’illegittimità dell’affidamento alla Ho. perché non aveva uno stabilimento in Sardegna”, in appello avrebbe “mutato il tiro, negando addirittura di aver svolto tale censura”; ulteriore inammissibilità delle censure asseritamente nuove introdotte dalla ricorrente sull’entità delle scorte precostituite dalla Ho. e sulla frequenza dei viaggi dall’Abruzzo alla Sardegna.
9. La Ho. srl ha poi proposto a sua volta appello incidentale affidandosi ai motivi di impugnazione sollevati in primo grado e dichiarati improcedibili a seguito della pronuncia di rigetto del ricorso principale.
10.Con successiva memoria, e da ultimo all’udienza di discussione, l’appellante ha dedotto che a seguito della propria richiesta di verificare nuovamente il possesso dei requisiti di ordine generale in capo alla Ho., e in particolare le pendenze penali del sig. Co., amministratore della società, la Stazione appaltante ha confermato l’aggiudicazione (con ulteriore provvedimento oggetto di autonomo giudizio, pendente in primo grado dinanzi al Tar Sardegna (nrg.392/2017), asseritamente ponendo nel nulla il precedente atto di aggiudicazione.
11.La causa è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 16 novembre 2017.
DIRITTO
1.Dev’essere innanzitutto sgombrato il campo da ogni dubbio circa gli effetti delle dedotte sopravvenienze provvedimentali. La circostanza che la stazione appaltante, su sollecitazione di St., abbia sottoposto a nuova verifica i requisiti morali dell’amministratore di Ho., non rinvenendo i presupposti per procedere all’annullamento dell’aggiudicazione che ha contestualmente confermato, non produce alcun effetto per il passato (l’aggiudicazione è rimasta valida) ma costituisce una nuova ed aggiuntiva valutazione, come tale autonomamente impugnabile, ed infatti impugnata con ricorso dinanzi al Tar Sardegna (nrg.392/2017).
Il tema rimane ovviamente fuori da questo giudizio, ragion per cui il Collegio può senz’altro passare all’esame dei motivi d’appello.
2.Si può soprassedere dall’esame della prima eccezione d’inammissibilità, attesa l’infondatezza – nel merito – dei motivi d’appello. E’ in particolare infondato il primo motivo con il quale l’appellante, stigmatizzando un presunto travisamento delle censure proposte in primo grado, rimodula (in questo appare corretto quanto eccepito dalle parti resistenti) la contestazione originaria nel senso di ritenere incongrua ed inammissibile l’offerta che si fondi esclusivamente su uno stabilimento sito al di fuori della Sardegna.
2.1.Anche a prescindere dall’eccepita mutatio libelli, il motivo, così come formulato, può intendersi, da una parte come mera acquiescenza al principio enunciato in prime cure relativamente all’inammissibilità di limitazioni territoriali agli operatori economici, dall’altra come riproposizione, in diversa formulazione, della concorrente censura avente ad oggetto la disponibilità di un magazzino “scorte” nell’isola.
2.2.La congruità o meno del magazzino, la frequenza e gli accorgimenti predisposti dal Ho. nel trasporto dei beni dall’Abruzzo alla Sardegna, l’entità delle scorte precostituite dall’esponente – pure contestati dall’appellante – sono tutti aspetti che avrebbero dovuti essere contestati da subito e non in questa sede, in pretesa esplicitazione della censura svolta in primo grado.
In ogni caso Ho. ha fatto ampia e convincente illustrazione, nelle proprie memorie, della frequenza dei collegamenti, della sufficienza delle scorte, etc.

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