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4.3. Il motivo d’appello non è accoglibile per le seguenti ragioni.
Pur essendo complessivamente collegati alla prestazione principale – che si compone di due diverse tipologie di attività – è lecito distinguere, nell’ambito dei requisiti di capacità, quelli riferiti alla prestazione “ristorazione”, da quelli riferiti alla prestazione “distribuzione”.
Ora, è pacifico che i primi due requisiti (B e C) afferiscano alla sola ristorazione, sicché è possibile concludere che la Pu. non dovesse risultarne munita.
Dubbi sussistono solo in relazione al requisito D3, argomentandosi da parte appellante, non senza fondamento, che i profili della sicurezza alimentare coperti dalla certificazione UNI EN ISO 22000: 2005, si estendono a tutta la filiera alimentare, ivi inclusa la fase della distribuzione.
Resta da registrare, tuttavia, una scarsa chiarezza delle indicazioni dettate sul punto dalla legge di gara, in quanto, da un canto, il requisito D3 risulta associato nel disciplinare a due diversi requisiti chiaramente riferibili alla sola prestazione della ristorazione; e, d’altro canto, nelle prescrizioni dettate nel capitolato speciale (artt. 41 e ss.) in ordine alle misure precauzionali da osservare nel trasporto dei pasti (per quanto concerne il confezionamento dei pasti e le temperature di conservazione, nonché i mezzi e le misure di igiene da attuare nella fase del loro trasporto), pur facendosi riferimento all’obbligatoria osservanza della normativa vigente in materia, non si rinviene alcuno specifico cenno alla certificazione in oggetto. La formulazione delle richiamate disposizioni può dunque ritenersi di lettura non del tutto univoca, quantomeno nella portata attribuibile al requisito in questione, il che suggerisce, in questa sede di giudizio, una valutazione prudenziale, prioritariamente orientata alla tutela dell’incolpevole affidamento potenzialmente ingenerato da indicazioni disciplinari ambigue; e quindi alla permanenza in gara del concorrente, in nome del principio del favor partecipationis e dell’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 12 maggio 2017, n. 2232).
Resta in ogni caso salvaguardata la valenza prescrittiva di tutte le misure dettate dalle leggi di settore, oltre che dal capitolato speciale, a garanzia della sicurezza e della salubrità dei pasti in tutte le fasi del loro trasporto e della loro distribuzione, accertabile dalla stazione appaltante in sede di disamina delle offerte tecniche.
5. Il sesto motivo di appello trae spunto dal fatto che l’impresa PULITRANSITI, oltre a partecipare alla gara relativa al lotto 6 quale mandante del RTI Co./Pu., risulterebbe anche subappaltatrice della impresa ELIOR; ulteriore circostanza motivante la censura è data dal fatto che l’ATI Co. ed El. condividerebbero un comune subappaltore (MANUTENTECNO).
Dall’insieme di tali dati fattuali, l’appellante trae la conclusione che entrambe le imprese controinteressate (ATI Co. ed El.) andrebbero escluse dalla selezione, per violazione dell’art. 80, comma 5, lett. m) del d.lgs. n. 50/2016, ai sensi del quale deve essere escluso l’operatore economico che si trovi, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento “in una situazione di controllo di cui all’art. 2359 c.c. o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.
La censura appare al Collegio destituita di fondamento nelle sue stesse premesse in fatto. Difatti, i PASSOE depositati in primo grado da ELIOR (doc. nn. 3 e 4) dimostrano chiaramente che né PULITRANSITI S.r.l., né MANUTENTECNO sono inclusi tra gli operatori economici che partecipano insieme ad ELIOR al lotto n. 6 per cui è causa.
Vero è che nel modello A5 (doc. 18 e 28) entrambe le ditte sono indicate come subappaltatrici di El., ma il documento in oggetto si riferisce genericamente a tutti i lotti, nel senso che reca l’elenco di tutte le imprese impegnate con El. nei sei lotti messi a gara, in conformità a quanto dispone sul punto l’art. 6 del disciplinare (pag. 24 e 29). Tale documentazione di carattere generale va quindi integrata dai documenti 3 e 4, riferiti in modo specifico al lotto 5 e 6, dai quali emerge che le due ditte sono subappaltatrici di El. nel lotto 5, ma non nel lotto n. 6.
Donde la sostanziale infondatezza della censura.
6. Il Collegio ritiene di dover riservare al prosieguo del giudizio – secondo le modalità definite con separata ordinanza – la trattazione dell’ulteriore doglianza riferita all’atto di ammissione in gara dell’ATI La., con la quale si assume violato il principio che impone la corrispondenza tra percentuale di qualificazione e quota di esecuzione del servizio, tale per cui “ciascuna impresa raggruppata va qualificata per la parte di prestazioni che si impegna ad eseguire”.
Si tratta infatti di questione afferente alla modulazione del riparto dei requisiti di qualificazione fra imprese partecipanti ad un raggruppamento orizzontale concorrente in una gara per l’affidamento di servizi, già deferita da questa sezione all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (con ord. 21.9.2017, n. 4403), il cui pronunciamento appare necessario attendere anche ai fini della definizione del presente giudizio.
7. La regolamentazione delle spese viene differita alla pronuncia definitiva.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza,
a) definitivamente pronunciando sull’appello incidentale:
– lo accoglie in parte, ai sensi di cui in motivazione, e per l’effetto, pronunciandosi sul ricorso incidentale avanzato in primo grado, lo respinge;
b) non definitivamente pronunciando sull’appello principale:
– lo respinge in relazione ai motivi esaminati in motivazione;
– dispone per il resto la prosecuzione del giudizio, come da separata ordinanza;
– riserva la regolamentazione delle spese di lite alla definizione del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2017 con l’intervento dei magistrati:
Franco Frattini – Presidente
Francesco Bellomo – Consigliere
Lydia Ada Orsola Spiezia – Consigliere
Giulio Veltri – Consigliere
Giovanni Pescatore – Consigliere, Estensore
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