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Ebbene, benché queste circostanze siano in astratto idonee a ricondurre la fattispecie nell’ipotesi di cui alla lettera f) dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 poc’anzi richiamato, nel caso di specie questa sussunzione non è consentita.
33. In contrario l’Impresa Sa. può infatti giovarsi di plurime attestazioni di regolare esecuzione del servizio rilasciate dal competente dirigente del Comune di Monza, l’ultima delle quali è datata 15 aprile 2016, ed è dunque stata rilasciata nell’imminenza del termine di presentazione delle offerte per la procedura di gara oggetto del presente giudizio, fissato per il 29 dello stesso mese. In questo documento si attesta che “i servizi oggetto dell’appalto “si stanno svolgendo nel rispetto della qualità delle prestazioni secondo quanto previsto dal vigente capitolato di gara e senza che l’Impresa sia mai incorsa in gravi negligenze, definitivamente accertate a termini della lettera f) dell’art. 38 del D.lgs. n. 163/2006”. Di contenuto analogo sono le precedenti attestazioni rilasciate dalla medesima amministrazione comunale prodotte in giudizio dalla medesima società.
34. Per contro, le vicende che hanno poi portato l’Impresa Sa. a stipulare una transazione in cui ha dovuto accettare una sensibile riduzione del corrispettivo contrattuale si riferiscono a condotte illecite, accertate in sede penale in via definitiva, commesse nella prodromica procedura di affidamento del contratto in questione e finalizzate mediante atti corruttivi ad aggiudicarsi il servizio. A tali vicende ha fatto riferimento lo stesso giudice di primo grado, laddove ha ricordato che per i fatti di rilevanza penale in questione “gli amministratori e i procuratori della società sono stati condannati con sentenza del GIP presso il Tribunale di Monza n. 71 del 19 gennaio 2015 e la decisione è stata confermata, quanto alle pene principali, dalla Corte di Cassazione, con sentenza in data 13 gennaio 2016”, e, da ultimo, è stato disposto il commissariamento dell’impresa ai sensi dell’art. 32, comma 1 lett. b), del decreto legge n. 90 del 2014.
Ciò si ricava dal contenuto delle imputazioni penali e della transazione stessa. In particolare, dall’esame del contenuto di quest’ultima si evince che le ragioni ad essa sottostanti non si riferiscono ad asseriti inadempimenti commessi dall’affidataria nell’esecuzione del servizio ma dalle condotte illecite perpetuate dalla stessa nella fase ad evidenza pubblica (cfr. in particolare l’art. 3, in cui il Comune di Monza dichiara accettare la riduzione del canone “a titolo di
integrale risarcimento, a stralcio e transazione di tutti i danni patrimoniali e non patrimoniali dallo stesso lamentati per i fatti di cui al procedimento penale”; e l’art. 7, in cui alla rinuncia ad intraprendere ulteriori azioni, anche per la risoluzione del contratto, l’ente si dichiara espressamente “soddisfatto dell’esecuzione degli obblighi” da esso discendenti).
35. Deve allora farsi applicazione della giurisprudenza costante di questo Consiglio di Stato che limita la rilevanza del grave errore professionale ai sensi della lettera f) dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 (cfr. Cons. Stato, V, 15 giugno 2017, n. 2934, 21 luglio 2015, n. 3595), cui si rinvia ai sensi degli artt. 120, comma 10, e 74 cod. proc. amm. (nella parte in cui quest’ultima disposizione prevede che la motivazione della sentenza “può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo ovvero, se del caso, ad un precedente conforme”). La causa di esclusione in questione è infatti riferita a negligenze ed errori commessi nell’esecuzione di precedenti commesse che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, denotino l’incapacità dell’operatore economico di assumere quella da essa posta a gara. Non può per contro la medesima causa ostativa, se non violando il principio di tassatività per esse valevole, essere estesa ad altre fattispecie, in ipotesi rientranti in altri casi previsti dal medesimo art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006.
36. Accertata dunque l’erroneità dell’accoglimento del ricorso incidentale della A.M., deve ora essere esaminata l’ulteriore causa di esclusione che viene imputata nel presente giudizio all’Impresa Sa., consistente nell’assenza del requisito di moralità professionale ex art. 38, comma 1, lett. c), del previgente codice dei contratti pubblici, come assume la Te. nel proprio appello principale.
Nel motivo in questione la Te. sostiene che la Sa. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, per non avere dichiarato una sentenza di applicazione della pena su richiesta ex art. 444 cod. proc. pen. per il reato di turbata libertà degli incanti ex art. 353 cod. pen., incidente sulla moralità professionale dell’impresa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163 del 2006, a carico del direttore tecnico “cessato dalla carica nell’anno 2014, non estromesso dalla società, nella quale oggi ricopre il ruolo di Direttore operativo”, dal quale la società “sembrerebbe non essersi mai realmente dissociata” (sentenza del Tribunale di Monza n. 71 del 2015, confermata dalla Cassazione con sentenza n. 1088 del 2016). La Te. sottolinea che per la stessa omessa dichiarazione l’Impresa Sa. è stata esclusa da altra amministrazione in un’altra procedura di affidamento (indetta dal Comune di Martina Franca quale ente capofila dell’A.r.o. 2/T).
37. Il motivo è infondato.
Come precisato dall’Impresa Sa., il procuratore di cui alla condanna richiamata da Te., ing. Fortunato Deleidi, è cessato dalla carica ben oltre l’anno antecedente alla pubblicazione del bando della gara in contestazione nel presente giudizio, per essere stato revocato il 24 febbraio 2014, come dalla prima documentato.
Per contro, la disposizione del previgente codice dei contratti pubblici di cui alla lettera c) dell’art. 38 definisce la causa ostativa derivante da precedenti penali commessi da “soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara”. Nel caso di specie il bando del Comune di (omissis) è stato pubblicato nel 2016 (e precisamente il 16 marzo sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica Italiana), per cui difettano all’evidenza le condizioni di applicabilità della norma.
38. Per tutte le ragioni finora esposte, sugli appelli riuniti occorre provvedere nei seguenti termini:
I) deve essere accolto in parte l’appello incidentale della Te. s.r.l., nella parte relativa alla dichiarazione di inammissibilità dell’intervento ad adiuvandum rispetto al ricorso dell’Impresa Sa., mentre lo stesso appello incidentale deve essere dichiarato inammissibile per il resto;
II) va accolto l’appello dell’Impresa Sa., mentre va respinto quello della Te.;
III) per l’effetto, in riforma delle sentenze appellate:
IV) deve essere dichiarato ammissibile l’intervento della Tekra s.r.l. nel giudizio di impugnazione dell’Impresa Sa. Gi. & C. s.r.l.;
V) va respinto il ricorso incidentale della A.M. Az. Mi. Se. Am. s.p.a. contro l’ammissione alla procedura di affidamento dell’Impresa Sa. Gi. & C. s.r.l.;
VI) deve per contro essere accolto il ricorso di quest’ultima contro l’aggiudicazione a favore della prima della procedura medesima ed annullato conseguentemente tale provvedimento;
VII) il ricorso della Te. s.r.l. deve essere respinto.
La complessità delle questioni controverse giustifica la compensazione tra tutte le parti le spese del doppio grado dei due giudizi.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, previa loro riunione, così provvede:
– accoglie in parte l’appello incidentale della Te. s.r.l. e lo dichiara inammissibile per il resto, come specificato in motivazione;
– accoglie l’appello dell’Impresa Sa. Gi. & C. s.r.l.;
– respinge l’appello della Te. s.r.l.;
– per l’effetto, in riforma delle sentenze appellate;
– dichiara ammissibile l’intervento della Te. s.r.l. nel giudizio di impugnazione dell’Impresa Sa. Gi. & C. s.r.l.;
– respinge il ricorso incidentale della A.M. Az. Mi. Se. Am. s.p.a. contro l’ammissione alla procedura di affidamento dell’Impresa Sa. Gi. & C. s.r.l. ed accoglie il ricorso di quest’ultima contro l’aggiudicazione a favore della prima della procedura medesima, annullando conseguentemente tale provvedimento;
– respinge il ricorso della Te. s.r.l.;
– compensa tra tutte le parti le spese del doppio grado dei due giudizi.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 ottobre 2017 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli – Presidente
Roberto Giovagnoli – Consigliere
Claudio Contessa – Consigliere
Fabio Franconiero – Consigliere, Estensore
Raffaele Prosperi – Consigliere
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