Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 3 aprile 2018, n. 2057.

Negli appalti a corpo in cui la somma complessiva offerta copre l’esecuzione di tutte le prestazioni contrattuali, l’elenco prezzi analitico contenuto nel CME risulta del tutto irrilevante.

Sentenza 3 aprile 2018, n. 2057
Data udienza 15 marzo 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 8306 del 2017, proposto da:
Nu. Co. s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Ma. Ca. e An. So., con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via (…);
contro
Regione Molise, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici, in Roma, via (…), è domiciliata;
Giunta Regionale del Molise ed altri, in persona dei rispettivi rappresentanti legali in carica, non costituiti in giudizio;
nei confronti
La Dr. s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Lu. St., St. Ma. Za. e En. Ga., con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Molise, Sez. I, n. 00263/2017, resa tra le parti, concernente l’affidamento dell’appalto integrato avente ad oggetto i lavori di dragaggio dei fondali del Porto di (omissis).
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Molise e della La Dr. s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto il dispositivo di sentenza n. 1815 del 21 marzo 2018;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 marzo 2018 il Cons. Alessandro Maggio e uditi per le parti gli avvocati Ca., So., St., Ga. e Za., nonché l’avvocato dello Stato Fe.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
La Centrale Unica di Committenza della Regione Molise ha indetto una procedura aperta per l’affidamento dell’appalto integrato concernente la “progettazione esecutiva, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, per l’esecuzione dei lavori di dragaggio dei fondali portuali del porto di (omissis)”.
All’esito della valutazione delle offerte la commessa è stata aggiudicata all’impresa La Dr. s.r.l. (d’ora in poi solo Dr.).
Ritenendo l’aggiudicazione illegittima la Nu. CO. s.r.l. (in prosieguo solo CO.), seconda classificata, l’ha impugnata con ricorso al T.A.R. Molise, il quale con sentenza 18/7/2017, n. 263, sez. I, lo ha respinto, per l’effetto dichiarando improcedibile il ricorso incidentale proposto dalla Dr.
Avverso la sentenza ha proposto appello la CO.
Per resistere al gravame si sono costituite in giudizio la Regione Molise e la Dr.
Con successive memorie tutte le parti hanno meglio illustrato le proprie tesi difensive.
Alla pubblica udienza del 15/3/2018 la causa è passata in decisione.
Col primo motivo l’appellante prospetta le seguenti censure.
a) Il TAR avrebbe errato a respingere la doglianza con cui era stata dedotta l’inammissibilità dell’offerta della Dr. per la mancata considerazione, in seno al computo metrico estimativo (CME) e all’elenco prezzi, della lavorazione relativa al conferimento in discarica dei c.d. “trovanti”, stimati, sia nel progetto preliminare, sia nel progetto definitivo della Dr., in mc 1.176,00.
Difatti, tanto in base agli artt. 93, comma 4, del D. Lgs. 12/4/2006, n. 163 e 32 del D.P.R. 5/10/2010, n. 207, quanto ai sensi dei punti 8.2 e 8.3 del disciplinare di gara, il CME e l’elenco prezzi avrebbero dovuto indicare, a pena di esclusione, tutte le attività e le lavorazioni da eseguire secondo il progetto definitivo.
Essendo prescritto dalla lex specialis, il conferimento in discarica di c.d. “trovanti” doveva essere indicato nel CME e nell’elenco prezzi senza che l’omessa indicazione, contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di prime cure, potesse trovare giustificazione nel fatto che il relativo costo dovesse gravare, in base alla disciplina di gara, sull’appaltatore.
Oltre a ciò, la mancata considerazione dell’attività in parola sarebbe tale da rendere incerte le effettive condizioni economiche e la sostenibilità dell’offerta.
b) Non sarebbe condivisibile l’affermazione, contenuta nell’impugnata sentenza, secondo cui negli appalti a corpo, come quello di specie, la completa descrizione delle prestazioni da eseguire in seno al CME sarebbe superflua in ragione del carattere onnicomprensivo dell’offerta.
c) L’adito Tribunale ha ritenuto insindacabile la scelta della stazione appaltante di assegnare alla Dr. 20 punti in relazione al criterio A di valutazione delle offerte (“completezza, qualità, livello di definizione e grado di dettaglio del progetto definitivo proposto dal concorrente”).
La pronuncia sarebbe, però, erronea in quanto non potrebbero essere assorbite all’interno della valutazione tecnica insindacabile quelle carenze che rendono il progetto inadeguato.
I profili di censura cosi sinteticamente riassunti, tutti infondati, si prestano ad una trattazione congiunta.
Contrariamente a quanto dedotto dall’appellante, la Dr. ha espressamente contemplato nel proprio computo metrico, tanto in quello non estimativo, quanto in quello estimativo, la lavorazione concernente il trasporto a rifiuto dei “trovanti” per la quantità stimata di mc 1.176,00, come si ricava inequivocabilmente dagli atti depositati in giudizio (pag. 6 del computo metrico non estimativo e codice E05006 del CME).
Ciò che non è stato indicato è solamente il costo dello smaltimento in discarica del materiale da conferire, ma tale indicazione non occorreva in quanto tale spesa, in base alla normativa di gara, era a carico dell’appaltatore (artt. 1.35 e 3.7 del capitolato speciale prestazionale). In ogni caso l’omissione riguarderebbe il solo costo del conferimento (la cui specificazione come più sopra rilevato non era richiesta) e non la lavorazione in sé, come sostenuto dall’appellante.
Peraltro, poiché nella fattispecie l’appalto era da aggiudicare a “corpo” (art. 8.3 del disciplinare di gara), la constatata omissione non era idonea a ledere alcun rilevante interesse pubblico della stazione appaltante.
In memoria l’appellante ha ulteriormente dedotto che, avendo la Dr. proposto, a titolo di miglioria, un quantitativo di dragaggio aggiuntivo rispetto a quello previsto nel progetto preliminare a base di gara e avendo l’impresa confermato la medesima percentuale (1 %) di “trovanti” rispetto al volume dragato stabilità dal medesimo progetto preliminare, risulterebbe parallelamente superiore la quantità di “trovanti” da conferire in discarica e quindi incongrua la percentuale degli stessi indicata dalla detta impresa.
La doglianza è inammissibile in quanto prospettata con atto non notificato alle controparti.
Col secondo mezzo di gravame l’appellante denuncia che il giudice di primo grado avrebbe errato:
a) nel respingere la censura con cui era stata dedotta l’anomalia dell’offerta, resa evidente dalla notevole difformità tra il prezzo proposto (Euro 2.431.451,16) e l’importo totale delle lavorazioni risultante dal CME (Euro 4.214.647,28), importo che sarebbe addirittura superiore alla stessa base d’asta (Euro 2.636.491,07).
b) nel ritenere non viziata la scelta della stazione appaltante di non procedere a verificare la congruità dell’offerta.
Il motivo è infondato.
Come più sopra rilevato, la gara di che trattasi era da aggiudicare a “corpo”.
In siffatta tipologia di appalti il corrispettivo è determinato in una somma fissa e invariabile derivante dal ribasso offerto sull’importo a base d’asta.
Elemento essenziale della proposta economica è quindi unicamente l’importo finale offerto, mentre i prezzi unitari indicati nel CME, tratti dai listini ufficiali (che possono essere oggetto di negoziazione o di sconti sulla base di svariate circostanze), hanno un valore meramente indicativo delle voci di costo che hanno concorso a formare il detto importo finale (Cass. Civ., Sez. I, 1/7/2012, n. 9246).
Ne consegue che le indicazioni contenute nel CME sono destinate a restare fuori dal contenuto essenziale dell’offerta e quindi del contratto da stipulare. Ciò, peraltro, trova conferma nell’art. 53, comma 4, del D. Lgs 12/4/2006, n 163 in base al quale: “per le prestazioni a corpo il prezzo convenuto non può essere modificato sulla base della verifica della quantità o della qualità della prestazione” (Cons. Stato, Sez. VI, 4/1/2016, n. 15).
In definitiva, pertanto, negli appalti a corpo in cui la somma complessiva offerta copre l’esecuzione di tutte le prestazioni contrattuali, l’elenco prezzi analitico contenuto nel CME risulta del tutto irrilevante (Cons. Stato, Sez. VI, 4/1/2016, n. 15 e 4/8/2009, n. 4903; Sez. IV, 26/2/2015, n. 963).
Da quanto sopra discende che la riscontrata discrasia tra il prezzo offerto dall’aggiudicataria e la sommatoria dei prezzi unitari indicati nel CME dalla medesima allegato al progetto, non può costituire sintomo di anomalia dell’offerta.
Poiché quest’ultima, com’è incontroverso, non superava la soglia di cui all’art. 86, comma 2, del D. Lgs. n. 163/2006, la stazione appaltante non era tenuta a valutarne la congruità.
Tale valutazione avrebbe potuto essere ugualmente compiuta dall’amministrazione, ai sensi del successivo comma 3 del menzionato art. 86. Ma ciò sulla base di una scelta di carattere eminentemente discrezionale, come tale insindacabile da parte del giudice (Cons. Stato, Sez. III, 1/9/2014, n. 4449), se non per macroscopici profili di illogicità, che nella fattispecie, alla stregua delle considerazioni più sopra svolte, non si rinvengono.
Col terzo motivo l’appellante denuncia l’errore in cui sarebbe incorso il Tribunale nel respingere la doglianza con cui era stata dedotta l’illegittima ammissione alla gara della Dr. per l’omessa dichiarazione e dimostrazione, da parte dei progettisti mandanti del costituendo RTP MO. (indicato dalla detta impresa per la progettazione), del possesso in misura “almeno minima” dei requisiti tecnico-professionali richiesti per la quota di progettazione assunta nell’ambito del costituendo RTP.
Diversamente da quanto ritenuto dal giudice di prime cure, infatti, non sarebbe stata dedotta la violazione della regola concernente la corrispondenza tra quote di partecipazione al RTP e quote di qualificazione, bensì la mancata dichiarazione da parte dei mandanti di qualunque requisito tecnico professionale con conseguente violazione del principio che impone ai progettisti il possesso di un requisito professionale almeno minimo rispetto all’attività da svolgere.
La reiezione della censura non potrebbe, del resto, fondarsi né sulla norma di cui all’art. 261, comma 7, del D.P.R. n. 207/2010, né sul disciplinare di gara, stante il carattere prevalente del ricordato principio sul possesso dei requisiti in questione in misura “almeno minima”.
La censura è infondata.
Il non impugnato disciplinare di gara prevedeva all’art. 7.3.3 quanto segue:
“I requisiti di cui ai punti 7.3.1 e 7.3.2 dovranno essere posseduti dal Raggruppamento Temporaneo nel suo complesso.
Ai sensi di quanto previsto dall’art. 261, comma 7, del D.P.R. n. 207/2010 e s.m.i., fermo restando che il Raggruppamento Temporaneo, nel so complesso, deve possedere il 100% dei requisiti richiesti ai precedenti punti 7.3.1 e 7.3.2, la mandataria del Raggruppamento Temporaneo medesimo non deve possederne una percentuale minima.
La Mandataria, in ogni caso deve possedere i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle Mandanti.
Ai sensi di quanto previsto dall’art. 261, comma 8, del D.P.R. n. 207/2010 e s.m.i., il requisito relativo ai servizi di punta, di cui all’art. 263, lett. c, del medesimo D.P.R. n. 207/2010 e s.m.i. non è frazionabile per i Raggruppamenti Temporanei, e, pertanto, ciascun servizio deve risultare svolto, per intero, da un unico soggetto.
Relazione geologica. Le attività inerenti alla geologia si configurano quali prestazioni specialistiche accessorie, strettamente interconnesse con la progettazione, da eseguirsi a cura del professionista abilitato indicato nella Struttura Operativa di cui all’art. 7.4 che segue. Il geo potrà essere associato in A.T.I. verticale e dovrà eseguire il 100% della prestazione di competenza”.
La norma di gara, da cui non poteva prescindersi, non prescriveva, quindi, che i mandanti possedessero i requisiti di partecipazione in una misura minima e conseguentemente non richiedeva che costoro dichiarassero il possesso di una percentuale (anche minima) dei detti requisiti.
Peraltro giova evidenziare che in base al codice dei contratti pubblici “di cui al D. Lgs. n. 163/2006 e al relativo regolamento di attuazione, i servizi di progettazione sono soggetti ad un sistema di qualificazione affatto peculiare rispetto a quello vigente per gli altri appalti pubblici, che con specifico riguardo ai raggruppamenti temporanei di progettisti si estrinseca nel rinvio alle disposizioni contenute nell’art. 37 “in quanto compatibili” (art. 90, comma 1, lett. g)” del suddetto codice (Cons. Stato, Sez. V, 25/2/2016, n. 773).
Con la memoria difensiva depositata in giudizio in data 5/3/2018 l’appellante ha dedotto la mancanza in capo ai mandanti dei requisiti di qualificazione necessari per svolgere la percentuale di attività indicata nell’offerta, ma la censura risulta inammissibile in quanto introdotta solo con atto non notificato alle controparti.
L’appello va, in definitiva, respinto.
Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi od eccezioni non espressamente esaminati che la Sezione ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
La novità e complessità delle questioni affrontate consente l’integrale compensazione di spese e onorari di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 marzo 2018 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli – Presidente
Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere
Raffaele Prosperi – Consigliere
Alessandro Maggio – Consigliere, Estensore
Angela Rotondano – Consigliere