Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 29 novembre 2017, n. 5609. L’errore di fatto revocatorio è configurabile nell’attività preliminare del giudice

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La valutazione di “genericità” delle difese delle parti processuali integra, come già detto, una valutazione (avente, in primis, carattere interpretativo) della res iudicanda, non certo un errore di fatto sull’esistenza o meno di determinati atti o documenti processuali.

Nel caso di specie, è appena il caso di rilevare, non erano state chiarite le specifiche ragioni a sostegno dell’asserita incompatibilità del dr. Ottaviano, né quelle per cui il dr. Pe. potesse ritenersi oggettivamente privo delle competenze necessarie in relazione al settore dell’appalto.

In breve, una cosa è sostenere che una determinata difesa non è mai stata formulata – laddove per contro la stessa risulti inequivocabilmente dagli atti – un’altra valutare il contenuto della stessa e concludere per la sua genericità e/o insufficienza.

Parte ricorrente aveva inoltre dedotto che i suddetti funzionari versassero in una condizione di incompatibilità, ai sensi dell’art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, in quanto gli stessi si sarebbero precedentemente occupati di servizi manutentivi. Tale asserzione, è appena il caso di ricordare, contrasta però con il consolidato insegnamento giurisprudenziale secondo cui la norma in questione mira a garantire l’imparzialità dei commissari di gara che abbiano svolto incarichi relativi al medesimo appalto (quali compiti di progettazione, etc.) e non anche ad incarichi amministrativi o tecnici genericamente riferiti ad altri appalti (Cons. Stato, VI, 29 dicembre 2010, n. 9577; V, 22 giugno 2012, n. 3682).

Concludendo non si è in presenza di un’erronea percezione del contenuto materiale degli atti di causa, bensì di una scelta interpretativa che, a rigore, si può anche ritenere scorretta, ma che comunque dà atto del fatto che il giudice abbia esaminato le varie doglianze dell’appellante incidentale, ritenendole non sufficientemente tassative e precise.

8. Con il terzo motivo infine il Co. In. deduce la “Violazione dei principi in materia di evidenza pubblica – Aleatorietà e mancata definizione dell’oggetto della gara e del contratto di appalto – Violazione degli artt. 86 e ss. D.Lgs. 163/2006”.

Nella specie, il ricorrente aveva originariamente contestato l’invalidità del bando e degli altri atti della lex specialis, in ragione “della mancata puntuale individuazione dell’oggetto dell’appalto da aggiudicare, il quale si risultava indefinito e generico, al punto da non consentire ai concorrenti di formulare un’offerta economica ponderata e giustificabile”.

Sul punto, la sentenza impugnata rileva come l’appellante incidentale anche in tale circostanza non avesse “impugnato le clausole del bando di gara, del disciplinare di gara, del contratto o del capitolato speciale, inerenti il contenuto dell’oggetto dell’affidamento” e che comunque, “dalla lettura delle copiose pagine del capitolato tecnico d’appalto, richiamato, per farne parte integrante, all’art. 2 del contratto d’appalto (rubricato “oggetto”), appare come l’oggetto dell’appalto fosse tutt’altro che generico”.

Il giudice d’appello, dando atto di aver preso cognizione dei documenti e degli atti di causa, ha concluso per un’interpretazione della lex specialis diversa da quella propugnata dall’appellante incidentale: la circostanza che la documentazione contrattuale (“art. 2 del contratto d’appalto”) sia stata letta in modo non condiviso dalla ricorrente attiene però al merito del giudizio e non integra un motivo di revocazione.

9. Conclusivamente, alla luce dei rilievi sovra esposti, il ricorso va dichiarato inammissibile.

Le spese, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso per revocazione, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Condanna il ricorrente Co. In. al pagamento, in favore delle resistenti C.A. s.c.p.a. e M.S. Ma. e Se. Te. s.r.l., delle spese di lite del presente giudizio, che liquida in euro 4.000,00 (quattromila/00) ciascuna, oltre oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2017 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli – Presidente

Roberto Giovagnoli – Consigliere

Claudio Contessa – Consigliere

Fabio Franconiero – Consigliere

Valerio Perotti – Consigliere, Estensore