Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 10 ottobre 2017, n. 4680. Non sono apriori inammissibili modifiche delle giustificazioni ovvero giustificazioni sopravvenute

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La ricorrente contestava l’inattendibilità dell’offerta, deducendo che gli oneri predeterminati dal DUVRI sarebbero stati computati nelle voci di costo, conseguentemente annullandosi l’utile dell’offerente (e quindi la congruità della relativa offerta), nonché una serie di contraddittorietà ed inconferenze nelle quali sarebbe incorsa l’aggiudicataria Si. nella “rimodulazione” della propria offerta (tra l’altro, inammissibilmente modificativa di quella in precedenza proposta), nel corso del sub-procedimento della verifica di congruità.

Lamentava inoltre una presunta violazione, da parte dell’aggiudicataria, della cd. “clausola sociale” di riassunzione dei lavoratori precedentemente occupati, di cui all’art. 19 del bando di gara.

4. Si costituivano in giudizio sia la stazione appaltante che la controinteressata Si., contestando la tardività dell’eccezione (specifica) relativa al presunto mancato computo dei cd. “oneri da interferenza” in materia di sicurezza, avendo la stessa un carattere assolutamente innovativo rispetto al ricorso giurisdizionale inizialmente proposto (con conseguente violazione sia del termine decadenziale di legge di cui all’art. 29 Cod. proc. amm., sia del principio secondo cui il giudicato copre il “dedotto” e il “deducibile”).

5. Con sentenza 26 settembre 2016, n. 9927, l’adito tribunale, sez. II bis, respingeva il ricorso.

6. Avverso tale decisione la Ca. Gr. s.r.l. interponeva appello, deducendone l’erroneità alla stregua dei seguenti motivi di gravame, in larga parte ripropositivi delle doglianze già articolate nel precedente grado di giudizio:

Error in procedendo ed in iudicando dei primi giudici nel non aver dato atto della circostanza – a tutto voler concedere e a prescindere dal resto – che l’offerta di Si. viene acclarata dalla Commissione di gara con una ragione di utile pari a 0,01 senza avversa opposizione di parte. Travisamento e sviamento da oggettivi presupposti tabulari, donde l’ipotesi classica dell’eccesso di potere giurisdizionale;

Error in iudicando per influente applicazione dell’art. 29 c.p.a. e assoluta inconferenza dell’assioma di “inequivoco carattere soggettivo” addebitando alla scelta di parte di non formulare l’impugnativa sull’assenza degli specifici oneri da interferenza già negli originari giustificativi, in sede di primo ricorso; interpretazione fallace del vincolo processuale del principio del “dedotto e deducibile”. Irragionevolezza della congettura di mancata “riapertura” dei termini a difesa. Aggiudicazione della gara ad un’offerta tabularmente in perdita.

Quest’ultimo, a sua volta, presentante sei diversi profili di censura.

7. Si costituivano in giudizio la stazione appaltante e la società controinteressata, aggiudicataria della gara, chiedendo il rigetto dell’appello siccome infondato.

Con ulteriori memorie le parti appellate eccepivano la sopravvenuta carenza di interesse al ricorso in capo all’appellante Ca. Gr. s.r.l., in quanto attinta, nelle more del giudizio, da un’informativa interdittiva antimafia, di per sé ostativa alla stipula del contratto di concessione in esame.

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