Consiglio di Stato, sezione quarta, sentenza 9 ottobre 2017, n. 4671. In caso di trasferimento ex art. 33, comma 5, della l. n. 104/1992

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12. Assumendo una prospettiva più tecnico-giuridica, il Collegio osserva che, nell’ambito delle valutazioni propedeutiche all’emanazione del provvedimento di revoca, l’Amministrazione non ha in radice il potere di valorizzare elementi altri, diversi e successivi rispetto a quelli già considerati all’atto dell’emanazione del trasferimento.

13. Il legame biunivoco fra disabilità del congiunto e trasferimento ex lege n. 104 ha, in sostanza, carattere esclusivo: al venir meno di quel congiunto viene automaticamente e doverosamente meno quel trasferimento, salva, evidentemente, la facoltà del dipendente di radicare una nuova ed ulteriore richiesta di trasferimento basata su altre e diverse esigenze assistenziali.

14. In quest’ottica si rivela, dunque, tutta l’infondatezza, in punto di diritto, delle difese del sig. -OMISSIS-: l’attualità della fruizione dei permessi giornalieri ex lege n. 104 per assistere il fratello non ha alcuna efficacia ostativa alla revoca di un trasferimento a suo tempo disposto per far fronte alle esigenze di cura di altro congiunto allo stato, purtroppo, non più presenti.

14.1. Il divieto di trasferimento officioso del dipendente impegnato in attività di assistenza a favore di prossimi congiunti, infatti, riguarda la sede di ordinaria assegnazione, non quella ove il dipendente sia stato trasferito sub condicione per altre e diverse esigenze di assistenza oramai definitivamente venute meno.

15. Nel caso di specie, oltretutto, l’Amministrazione ha documentato la ricorrenza di una situazione di esubero di personale presso la Casa circondariale di Bari, tale da non rendere in alcun modo accoglibile, per le vie ordinarie, l’istanza del sig. -OMISSIS-.

16. Questi, dunque, potrà veicolare una nuova istanza ex art. 33 della l. n. 104, che l’Amministrazione avrà il dovere di scrutinare (tale non essendo quella presentata in data 22 settembre 2016 che ha inteso sollecitare, nella sostanza, l’esecuzione dell’impugnata sentenza; parimenti irrilevante è la nota del 5 ottobre 2016 a mezzo della quale il Ministero ha deciso di sospendere l’esecuzione del provvedimento di revoca del trasferimento in attesa della formazione del giudicato sul segmento di rapporto amministrativo oggetto del presente giudizio).

16.1. L’art. 33, comma 5, legge n. 104, peraltro, non cristallizza in capo al dipendente un diritto soggettivo perfetto al trasferimento, tale da prevalere sempre e comunque sulle contrapposte esigenze organizzative dell’Amministrazione; al contrario, si è in presenza di un mero interesse pretensivo, pur se, per così dire, particolarmente “rafforzato”: la disposizione, invero, stabilisce sì che “il lavoratore ha diritto a scegliere la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere”, ma aggiunge l’inciso “ove possibile”, in tal modo ascrivendo, in subiecta materia, rilievo (quanto meno) paritario e concorrente all’interesse pubblico a che la funzionalità operativa dell’Amministrazione non sia oltremodo compromessa (ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 28 marzo 2012, n. 1828; 21 agosto 2013, n. 4218).

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