Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 10 luglio 2017, n. 3372

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quarta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3408 del 2016, proposto dai Signori An. Mo. e Vi. Pu., rappresentati e difesi dall’avvocato Gi. Ca., con domicilio eletto presso lo studio Si. Sa. in Roma, via (…);

contro

Comune di (omissis) non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la CAMPANIA – Sede di NAPOLI – SEZIONE V- n. 5030/2015, resa tra le parti, concernente risarcimento danni in seguito ad intervento espropriativo.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 aprile 2017 il consigliere Fabio Taormina e udito per la parte appellante l’avvocato Or. su delega di Ca.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza in epigrafe impugnata 5030/2015 il Tribunale amministrativo regionale per la Campania – Sede di Napoli – ha respinto il ricorso, proposto dalla odierna parte appellante Signori An. Mo. e Vi. Pu., teso ad ottenere l’annullamento degli atti della procedura espropriativa e la condanna del Comune di (omissis) al pagamento del risarcimento dei danni e delle indennità di espropriazione di occupazione e di colonia dovute in seguito all’intervento espropriativo realizzato sul territorio del Comune di (omissis) ai fini della realizzazione dell’asse viario, della rete fognaria nonchè della stazione Enel, su aree di propria pertinenza.

1.1. Gli odierni appellanti avevano impugnato detti atti prospettando articolate censure di violazione di legge ed eccesso di potere, sostenendo che:

a) il Comune di (omissis) in data 22/07/97, ai fini della realizzazione della rete fognaria, nonché della stazione Enel, aveva occupato mq. 80 della p.lla 576 di proprietà del Sign. Morlando e mq. 150 della p.lla 648 in affitto al Sign. Pu. Vi.; in corso d’opera aveva accertato la pericolosità della rete viaria, poiché eccessivamente a “gomito”. Così provvedeva ad apportare una variante all’originario progetto, con la Delibera del Commissario Prefettizio n. 180/98, e ad occupare d’urgenza l’area di pertinenza dell’odierno appellante;

b) con il provvedimento n. 24781 del 09/11/1999, il Comune aveva comunicato l’indennizzo, quantificato, a seguito di contestazione degli interessati, in £ 11.741.000 per il signor Morlando e £ 2.280.000 per il signor Pu. Vi.;

c) la parte appellante aveva proposto ricorso al fine di ottenere un risarcimento del danno dinnanzi al G.O., Tribunale di Napoli – sezione distaccata di Frattamaggiore – ma questi aveva dichiarato il difetto di giurisdizione, indicando al contempo la cognizione del G.A, con la sentenza n. 170 del 17/02/2002 confermata dalla Corte di Appello di Napoli con la sentenza n. 2549 del 28/05/2004;

d) la parte appellante aveva proposto un ulteriore giudizio dinnanzi al Tribunale di Napoli, che si era concludeso con una sentenza processuale di improcedibilità per bis in idem n. 412/2010;

e) egli aveva quindi agito, con ricorso proposto nel 2014 innanzi al T.a.r., chiedendo l’annullamento dell’intera procedura ablatoria per violazione del giusto procedimento e deducendo i vizi di eccesso di potere, violazione dell’art. 42 bis del d.P.R. 327/2001 ed altresì chiedendo il risarcimento del danno e la liquidazione dell’indennizzo.

2. Il Comune intimato non si era costituito in giudizio.

3. Il T.a.r. ha ritenuto l’azione infondata per decadenza dai termini sia con riguardo alla domanda di annullamento dell’intera procedura ablatoria (ai sensi dell’art. 29 c.p.a), che con riferimento alla domanda per il risarcimento del danno in quanto:

a) la seconda decisione del GO si era risolta in una sentenza processuale di improcedibilità per l’esistenza di un precedente giudicato sulla stessa domanda: ne discendeva che l’efficacia interruttiva della prescrizione era circoscritta al compimento dell’atto introduttivo del giudizio in cui essa era maturata ed aveva pertanto carattere istantaneo, sicchè la prescrizione ricominciava a decorrere dalla data della domanda giudiziale.

b) dalla data di proposizione della seconda azione (spiegante effetto interruttivo istantaneo) alla data della proposizione del ricorso al T.a.r. era decorso il termine di prescrizione breve quinquennale non operando il meccanismo di salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda secondo modello della traslatio iudicii.

c) il disposto di cui all’art. 30 del c.p.a., postulava che il diritto sotteso non fosse estinto, come, invece, nel caso di specie.

4. L’originario ricorrente rimasto soccombente, ha impugnato la suindicata decisione criticandola sotto ogni angolo prospettico deducendo che:

a) premesso che il Comune intimato non si era costituito in primo grado, e che non operando la traslazione del giudizio comunque non avrebbero potuto tenersi in conto le eventuali difese da questi spiegate innanzi al giudice civile, la sentenza era viziata in quanto:

I) non era stato dato l’avviso ex art. 73 comma 3 del c.p.a.;

II) il T.a.r. non avrebbe potuto rilevare ex officio la prescrizione del petitum risarcitorio;

III) la domanda proposta nel secondo giudizio innanzi al G.O. spiegava effetto interruttivo permanente della prescrizione sino alla pronuncia della sentenza n. 412/2010 e pertanto, da quella data – considerato che il ricorso al T.a.r. era stato proposto nel 2014- non era spirato il termine quinquennale ex art. 2946 c.c.;

b) nel merito, l’azione era fondata, l’intera procedura espropriativa era illegittima, ed all’appellante spettava il risarcimento del danno.

6. Alla camera di consiglio del 7 luglio 2016 fissata per la delibazione della istanza di sospensione della esecutività della impugnata decisione l’appello cautelare è stato accolto con l’ordinanza n. 2668/2016 alla stregua delle considerazioni per cui:” Rilevato che l’appello cautelare non appare sfornito del prescritto fumus, anche in relazione alla prospettata violazione dell’art. 73 del cpa e che sussiste anche il dedotto periculum; “.

Nella medesima ordinanza è stato anche fatto presente che -sospesa l’esecutività della sentenza di primo grado- l’udienza di trattazione del merito della causa sarebbe stata fissata dal Presidente della Sezione nel secondo trimestre del 2017.

7. Alla odierna udienza pubblica del 20 aprile 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. L’appello è fondato e va accolto, con annullamento della gravata decisione ex art. 105 del c.p.a., e rinvio al primo giudice (il che impedisce di prendere in esame qualsivoglia ulteriore censura ed il petitum risarcitorio, comunque da dichiararsi infondato, allo stato, stante la necessaria riedizione del sindacato giurisdizionale).

1.1. E’ sussistente -ad avviso del Collegio- il denunciato vizio di violazione del contraddittorio ex art. 73 ult. co. del cpa: e tale vizio, ex art. 105 del cpa, spiega portata assorbente.

1.2. Come è noto, costituisce jus receptum il principio secondo cui (ex aliis Consiglio di Stato sez. V 27/08/2014 n. 4383, ma anche Consiglio di Stato sez. V 24/07/2013 n. 3957) ” costituisce violazione del diritto di difesa, rilevabile d’ufficio ex art. 73 comma 3, c.p.a., porre a fondamento della sentenza di primo grado una questione rilevata d’ufficio, senza previa indicazione in udienza o assegnazione di un termine per controdedurre al riguardo, con conseguente obbligo per il giudice di appello di annullamento della sentenza stessa e rimessione della causa al giudice di primo grado ai sensi dell’art. 105 comma 1, c.p.a.”.

1.3. Nel caso di specie, con il corrispondente motivo di appello è stato denunciato che, in violazione dell’art. 73 del c.p.a., il T.a.r. aveva rilevato la prescrizione della pretesa dell’originaria parte ricorrente, e che la violazione della prescrizione a garanzia del contraddittorio di cui all’art. 73 del cpa era agevolmente evincibile in quanto:

a) la prescrizione non è rilevabile ex officio;

b) il comune non si era costituito in primo grado, e quindi è evidente che il primo giudice aveva rilevato la prescrizione ex officio senza dare avviso a parte originaria ricorrente.

1.4. Osserva il Collegio che:

a) dal verbale di udienza effettivamente non risulta che sia stato dato avviso alla parte originaria ricorrente del possibile rilievo della prescrizione;

b) ciò integra violazione al disposto ex art. 73 del cpa;

c) né sussistono elementi per in qualche modo dedurre che non si sia in presenza di simile violazione, in quanto:

I) costituisce jus receptum il principio per cui la prescrizione va eccepita dalla parte (anche in subiecta materia: arg. ai sensi di T.A.R. Potenza, (Basilicata), 19/09/2003, n. 887) e, visto che il comune non si era costituito in primo grado, è palese ed evidente che in detta sede non avesse potuto eccepire alcunchè;

II) non si verte in una ipotesi di traslatio iudicii (l’originario ricorrente ha proposto l’azione innanzi al T.a.r. non in forza di traslatio ma con nuova domanda a distanza di 4 anni dalla sentenza del Tribunale Ordinario che aveva dichiarato il bis in idem) per cui non potrebbe rilevare la circostanza che il comune avesse eccepito la prescrizione in sede di giudizio civile al fine di consentirne il rilievo al T.a.r., e perdipiù senza obbligo di dare avviso alla parte originaria ricorrente ex art. 73 c.p.a..

2. Quanto sopra impone l’annullamento della sentenza con rinvio al Tar ex art. 105 del c.p.a., con portata assorbente rispetto all’ulteriore rilievo di parte appellante secondo cui la sentenza sarebbe stata anche nel merito errata alla luce della giurisprudenza civile (Cassazione civile, sez. lav., 28/11/1986, n. 7040: “in tema di efficacia e di durata dell’interruzione della prescrizione per effetto della notificazione di un atto giudiziario introduttivo di un giudizio, ove questo si estingue, comincia a decorrere un nuovo periodo di prescrizione a partire dalla data dell’atto introduttivo a meno che nel processo non siano state pronunciate sentenze non definitive di merito, le quali non sono travolte – per espressa disposizione dell’art. 310, comma 2, c.p.c. – dall’inefficacia che, conseguendo all’estensione del giudizio, investe tutti gli atti compiuti; tale salvezza, che pertanto comprende anche il prolungamento degli effetti interruttivi della prescrizione, riguarda ogni sentenza non definitiva che, pur risolvendo questioni processuali, sia suscettibile di passare in giudicato precludendo l’esame della stessa questione da parte di qualsiasi altro giudice, come in ipotesi di sentenza che abbia deciso in ordine all’eccezione di prescrizione, di improcedibilità, di inammissibilità, di improponibilità della domanda, ma non quella che si limiti alla riattivazione del giudizio dichiarato estinto e cancellato dal ruolo per la irritualità del relativo provvedimento -nella specie, per l’omessa fissazione a termini dell’art. 309 c.p.c. dell’ulteriore udienza dopo quella di mancata comparizione delle parti in giudizio.”).

3. Tale riscontrata violazione spiega pertanto portata assorbente, ed impedisce che possano essere prese in esame le doglianze di merito: la sentenza va quindi annullata, ex art. 105 del cpa, con rinvio al T.a.r. presso il quale il giudizio dovrà proseguire secondo le vigenti disposizioni di legge.

3.1. Come ancora di recente affermato dalla Sezione (sentenza n. 5570/2016) si rende pertanto applicabile alla fattispecie all’esame l’ipotesi contemplata dall’art. 105 del codice del processo amministrativo secondo cui questo giudice d’appello rimette la causa al giudice di primo grado se è mancato il contraddittorio.

3.2. Invero, occorre che per la vicenda giudiziale sia osservato sin dal primo grado del giudizio il principio processuale del contraddittorio, quale esigenza immanente alla garanzia costituzionale del giusto processo di cui all’art. 111 Cost. dando la possibilità alle parti di interloquire sull’oggetto del giudizio sin dal primo grado e per tale rilevato difetto di procedura occorre necessariamente disporre ai sensi per gli effetti di cui all’art. 105, 1 comma c.p.a. l’annullamento con rinvio al primo giudice (cfr. Cons. Stato sez. V 8/3/2011 n. 1462) che dovrà esaminare e pronunciarsi sul ricorso di primo grado (ex aliis si veda Cons. Stato, sez. IV n. 438/2015).

4. Le spese processuali del doppio grado restano tuttavia a carico della parte appellante stante la mancata costituzione in giudizio del comune.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini di cui alla motivazione che precede, e per l’effetto, annulla la sentenza gravata, con rinvio ex art. 105 del cpa allo stesso T.a.r. che l’ha pronunciata presso il quale il giudizio dovrà essere riassunto secondo le disposizioni del codice del processo amministrativo.

Spese processuali del doppio grado che restano tuttavia a carico della parte appellante.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 aprile 2017 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Troiano – Presidente

Fabio Taormina – Consigliere, Estensore

Luigi Massimiliano Tarantino – Consigliere

Carlo Schilardi – Consigliere

Giuseppe Castiglia – Consigliere