Consiglio di Stato
sezione III
sentenza 9 marzo 2016, n. 957
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA NON DEFINITIVA
sul ricorso numero di registro generale 9643 del 2015, proposto da:
At. Co. S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Al. Ci., Al. Al., con domicilio eletto presso Al. Al. in Roma, piazza (…);
contro
Ed. S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Ma. Fe., con domicilio eletto presso Ma. Fe. in Roma, Via (…);
nei confronti di
Istituto Zooprofilattico Sperimentale della Lombardia e dell’Emilia Romagna “Br. Ub.”, rappresentato e difeso dagli avv. Pa. Ra., Fi. Be., Sil. Ve., con domicilio eletto presso Pa. Ra. in Roma, Via (…);
per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. LOMBARDIA – SEZ. STACCATA DI BRESCIA, SEZIONE II, n. 01412/2015, resa tra le parti, concernente affidamento lavori di ampliamento della sezione diagnostica di Bologna;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ed. S.r.l. e di Istituto Zooprofilattico Sperimentale della Lombardia e dell’Emilia Romagna “Br. Ub.”;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 febbraio 2016 il Cons. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti gli avvocati Al. Ci., Ma. Fe. e Pa. Ra.;
Visto l’art. 36, comma 2, cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Si controverte sull’esito della procedura aperta, indetta con bando pubblicato sulla G.U.U.E. in data 20 dicembre 2014 dall’Istituto Zooprofilattico Sperimentale della Lombardia e dell’Emilia Romagna “Br. Ub.”, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento dei lavori di ampliamento della sezione diagnostica di Bologna.
2. Va precisato che nessun documento di gara prevedeva come causa di esclusione la mancata indicazione nell’offerta economica degli oneri per la sicurezza interni o aziendali, soggetti a ribasso; e che il termine di presentazione delle offerte scadeva in data 2 marzo 2015 (vale a dire, prima della pubblicazione della sentenza n. 3/2015 dell’Adunanza Plenaria).
3. Su segnalazione dell’odierna appellante, At. Co. s.r.l., classificatasi al nono posto, la commissione giudicatrice, nella riunione dell’11 giugno 2015, ha escluso tutti i concorrenti (11 su 14) che non avevano specificato gli oneri per la sicurezza interni.
4. La seconda classificata, Ed. S.r.l., ha impugnato la propria esclusione dinanzi al TAR di Brescia.
5. Con decreto in data 13 luglio 2015, è stata disposta l’aggiudicazione definitiva in favore di At.. Il provvedimento non è stato impugnato da Ed. mediante motivi aggiunti.
6. Il TAR, con la sentenza appellata (II, n. 1412/2015), ha accolto il ricorso, annullando l’aggiudicazione (ed esplicitando l’effetto conformativo nella riammissione di Ed. alla gara, in funzione della quantificazione degli oneri per la sicurezza interni e della valutazione da parte della stazione appaltante del loro peso sull’equilibrio economico dell’offerta, ai fini dell’aggiudicazione della gara).
7. Ciò, sulla base di argomentazioni così sintetizzabili:
(a) – la circostanza che la ricorrente si sia collocata originariamente al secondo posto della graduatoria non cancella l’interesse a impugnare l’esclusione dalla gara, posto che ognuno dei concorrenti, agendo in giudizio, tutela in realtà unicamente la propria posizione, senza provocare effetti a beneficio di coloro che sono rimasti inerti;
(b) – la mancata impugnazione dell’aggiudicazione definitiva non determina l’improcedibilità integrale del ricorso, essendo comunque possibile trattare la materia contenziosa ai fini del risarcimento del danno; inoltre, qualora venga rimosso il presupposto giuridico dell’esclusione (che è lo stesso dell’aggiudicazione), gli effetti saranno non soltanto invalidanti, ma caducanti, per tutti gli atti a valle; in ogni caso, quando il ricorso è stato trattenuto in decisione, non era ancora decorso il termine di impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, e la ricorrente ha fatto riserva di proporla;
(c) – nel merito, l’applicazione delle regole affermate da A.P. n. 3/2015 presenta delle difficoltà, da un lato perché non può essere trascurato l’affidamento dei concorrenti che hanno predisposto le loro offerte prima della pronuncia, dall’altro perché in concreto potrebbe essere possibile un’interpretazione non manipolativa dell’offerta che consenta l’emersione degli oneri per la sicurezza interni, nonostante la mancata esposizione in una voce apposita; sotto il primo profilo, la posizione della ricorrente appare tutelabile, in quanto la citata sentenza ha risolto contrasti interpretativi che impedivano la formazione della certezza del diritto, e di conseguenza anche l’effetto autoesecutivo dell’obbligo sanzionato con l’esclusione; sotto il secondo profilo, se l’affidamento dei concorrenti deve essere tutelato, non può valere la presunzione assoluta di incompletezza dell’offerta, ma deve essere riconosciuta la possibilità di dimostrare in concreto che gli oneri per la sicurezza interni sono oggettivamente determinabili con riferimento alle caratteristiche della specifica offerta, e non alterano l’equilibrio economico della stessa, riconducendo l’esame del costo della sicurezza nel suo ambito naturale, ossia all’interno della valutazione di anomalia dell’offerta ex art. 86, comma 3-bis, del Codice dei contratti pubblici.
8. At. appella la sentenza, prospettando i seguenti motivi:
(a) – il TAR ha errato nel disattendere l’eccezione di inammissibilità del ricorso introduttivo per difetto di interesse, legata alla posizione di seconda classificata della ricorrente, ed alla circostanza che, trattandosi di un motivo di esclusione comune a più concorrenti, l’accoglimento delle relative censure avrebbero comportato l’obbligo della stazione appaltante di farne applicazione a tutti, ripristinando l’originaria graduatoria che vedeva collocato al primo posto altro concorrente il quale non aveva impugnato l’esclusione; circostanza che priverebbe la ricorrente di una qualsivoglia utilitas (se non quella, meramente ipotetica, di contestare in seguito l’offerta graduata al primo posto);
(b) – è contraddittoria l’argomentazione del TAR che, dopo aver relegato la rilevanza dell’indicazione degli oneri di sicurezza interni alla fase di verifica dell’anomalia (così falsamente rappresentando i presupposti per l’applicazione dell’art. 86, comma 3, del Codice dei contratti, in quanto nessuna declaratoria di anomalia era stata adottata nella procedura), ha poi esplicitato l’effetto conformativo della sentenza (così violando il principio della domanda, non essendo ciò stato chiesto dalla ricorrente) nel senso dell’obbligo della stazione appaltante di invitare la ricorrente alla integrazione della propria offerta, in tal modo operando surrettiziamente una sorta di soccorso istruttorio per sanare una carenza dell’offerta, in violazione della par condicio.
(c) – la stazione appaltante ha fatto corretta applicazione dei principi affermati dalla giurisprudenza; infatti – dopo che A.P. n. 3/2015 ha affermato che anche negli appalti di lavori l’omessa indicazione dei costi per la sicurezza interna, anche se la lex specialis nulla prevede, comporta, in applicazione degli artt. 46, comma 1-bis, 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, del Codice dei contratti pubblici, e 26, comma 6, del d.lgs. 81/2008, l’esclusione dell’offerta – A.P. n. 9/2015 ha chiarito che il principio secondo il quale il soccorso istruttorio non è esercitabile nel caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendale si applica anche alle gare in cui la presentazione dell’offerta era avvenuta prima della sentenza precedente.
9. La censura sulla omessa impugnazione dell’aggiudicazione definitiva non è stata riproposta (del resto, ormai pende in primo grado il ricorso con cui Ed. ha impugnato il provvedimento).
10. L’I.Z.S. si è costituito in giudizio e controdeduce, chiedendo l’accoglimento dell’appello.
11. Anche Ed. si è costituita e controdeduce puntualmente, chiedendo il rigetto dell’appello. In particolare, richiamando la questione pregiudiziale recentemente sottoposta alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea dal TAR Piemonte (ord. II, n. 1745/2015), chiede che venga analogamente rimessa la questione alla Corte, oppure venga sospeso il giudizio ai sensi degli artt. 79 cod. proc. amm. e 295 c.p.c., oppure venga rinviata la decisione nel merito, in attesa della pronuncia della Corte.
12. Le parti private hanno depositato memorie e memorie di replica.
13. Questa Sezione, con ordinanza n. 5667/2015, ha sospeso l’esecutività della sentenza appellata.
14. Il Collegio ritiene anzitutto di disattendere il primo motivo di appello, basato sulla mancanza di interesse a ricorrere, in ragione della posizione di seconda classificata in graduatoria dell’appellata.
Osserva, infatti, che l’annullamento dell’esclusione di un concorrente determina, come effetto diretto, unicamente la riammissione in gara dello stesso, e che pertanto il suo interesse a ricorrere deve essere valutato in relazione al posizionamento in graduatoria che conseguirebbe da tale riammissione. In altri termini, il giudicato sull’illegittimità dell’esclusione non si estende alla posizioni di altri concorrenti esclusi, ancorché pienamente coincidente con quella del ricorrente vittorioso.
Il riscontro dell’illegittimità di una esclusione può indurre la stazione appaltante ad intervenire in autotutela nei confronti di altri concorrenti, con ogni conseguente impugnazione dei relativi provvedimenti. Ma, se ciò non accade in corso di giudizio, le vicende degli altri concorrenti, meglio graduati e parimenti esclusi, non entrano nella valutazione dell’interesse a ricorrere, a meno che costoro (ma ciò non si verifica nel caso in esame) abbiano a loro volta impugnato la propria esclusione.
Il principio secondo il quale l’utilità cui aspira il ricorrente deve porsi in rapporto di prossimità, regolarità ed immediatezza causale rispetto alla domanda di annullamento proposta e non restare subordinata ad eventi solo potenziali e incerti (cfr. A.P. n. 8/2014) – invocato dall’appellante per escludere la rilevanza di una futura impugnazione nei confronti della concorrente originariamente prima in graduatoria – esclude, prima ancora, la rilevanza di un futuro, ipotetico esercizio dell’autotutela volto al ripristino della graduatoria originaria.
15. Il secondo ed il terzo motivo di appello contengono argomentazioni complementari, che si risolvono nell’invocare l’applicazione dell’orientamento espresso dalle sentenze dell’Adunanza Plenaria n. 3/2015 e n. 9/2015.
La sentenza appellata – al di là delle argomentazioni del TAR, volte a dimostrare la peculiarità della natura del vizio escludente e dell’affidamento del concorrente nella gara in esame – riguarda una esclusione che appare del tutto analoga a quelle che hanno originato le predette sentenze, non essendo l’obbligo di indicare separatamente gli oneri della sicurezza aziendali nell’offerta previsto dalla lex specialis, e trattandosi di offerte presentate prima di dette sentenze.
E si pone in netto contrasto rispetto a detto orientamento.
16. Tuttavia, come esposto, nelle more, il TAR Piemonte (II, ord. n. 1745/2015) ha rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione pregiudiziale della compatibilità della normativa nazionale – risultante dal combinato disposto degli artt. 87, comma 4 e 86, comma 3-bis, del d.lgs. 163/2006, e 26, comma 6, del d.lgs. 81/2008, così come interpretati, in funzione nomofilattica, ai sensi dell’art. 99. cod. proc. amm., dalle succitate sentenze dell’Adunanza Plenaria n. 3/2015 e n. 9/2015, secondo le quale la mancata separata indicazione dei costi di sicurezza aziendale nelle offerte economiche di una procedura di affidamento di lavori pubblici, determina in ogni caso l’esclusione della ditta offerente, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata non sia stato specificato né nella legge di gara né nell’allegato modello di compilazione per la presentazione delle offerte, ed anche a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale – con i principi euro-unitari, di matrice giurisprudenziale, della tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al T.F.U.E., nonché con i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza, di cui (da ultimo) alla direttiva n. 2014/24/UE.
17. Per quanto esposto, il Collegio ritiene che anche nel presente giudizio non si possa prescindere dalla preventiva risoluzione del dubbio di compatibilità comunitaria, così come prospettato dall’ordinanza citata (può aggiungersi che, dopo il passaggio in decisione dell’appello in esame, una questione pregiudiziale, in termini del tutto analoghi, è stata rimessa alla Corte anche dal TAR Molise con ordinanza n. 77/2016).
18. Il Collegio, considerate le richieste della parte appellata e la circostanza che dalle parti non sono state prospettate argomentazioni integrative di quelle svolte dal TAR Piemonte nell’ordinanza citata, né è stata puntualizzato l’interesse a partecipare al giudizio dinanzi alla Corte di Giustizia, ritiene di non dover investire la Corte della medesima questione.
Ritiene invece, anche per ragioni di economia processuale (cfr. Cons. Stato, V, ord. n. 3836/2015; TAR Puglia, I, n. 14/2016), di potersi avvalere dell’istituto della sospensione c.d. “impropria” del giudizio principale per la pendenza della questione di conformità di una norma nazionale a quelle dell’Unione Europea, applicabile in tale processo ma sollevata in una diversa causa (cfr. da ultimo, riferita alla pendenza di una questione di legittimità costituzionale, Cons. Stato, A.P., ord. n. 28/2014), posto che l’ampiezza del rinvio, operato dall’art. 79, comma 1, cod. proc. amm., alla sospensione del processo come disciplinata dal codice di procedura civile comporta l’applicabilità nel processo amministrativo dell’intera gamma delle disposizioni che governano la materia, dunque non solo dell’art. 295 c.p.c. (cfr., da ultimo, TAR Lazio, I, ord. n. 1512/2016, nonché – concernente la questione qui in esame – TAR Campania, I, ord. n. 451/2016), e quindi di sospendere il giudizio, in attesa del pronunciamento della Corte di Giustizia sulla questione predetta, in considerazione del suo carattere pregiudiziale in questa sede.
19. Ai fini della prosecuzione del giudizio, la parte più diligente dovrà, ai sensi dell’art. 80, comma 1, cod. proc. amm., presentare l’istanza di fissazione di udienza nel termine, dimidiato ai sensi dell’art. 119, comma 2, cod. proc. amm., di quarantacinque giorni dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Unione Europea della comunicazione di cui all’art. 92 del Regolamento di procedura della Corte di Giustizia.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza). non definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto:
– respinge il motivo di appello esaminato al punto 14.;
– sospende il giudizio, ai sensi dell’art. 79, comma 1, cod. proc. amm., in attesa della pronuncia della Corte di Giustizia sulla questione pregiudiziale indicata in motivazione.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 febbraio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Lanfranco Balucani – Presidente
Carlo Deodato – Consigliere
Lydia Ada Orsola Spiezia – Consigliere
Massimiliano Noccelli – Consigliere
Pierfrancesco Ungari – Consigliere, Estensore
Depositata in Segreteria il 09 marzo 2016.
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