Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 13 dicembre 2016, n. 5232

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4893 del 2016, proposto da:

Ai. Li. Sa. Se. Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Sa. De. C.F. (omissis), ed altri, con domicilio eletto presso Sa. De. in Roma, piazza (…);

contro

Azienda Usl di Modena, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Al. De. Fo. C.F. (omissis), con domicilio eletto presso A. Pl. in Roma, via (…);

Ospedale di Sassuolo Spa, Azienda Ospedaliero-Universitaria di Modena – Policlinico, Azienda Usl di Reggio Emilia, Azienda Ospedaliera Arcispedale Santa Maria Nuova – Ircss, Associazione Ae. Va. Em. No. (Av.) non costituiti in giudizio;

nei confronti di

Li. Me. Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Gi. Be. C.F. (omissis), ed altri, con domicilio eletto presso Gi. Be. in Roma, via (…);

per la riforma

della sentenza del T.A.R. EMILIA-ROMAGNA – BOLOGNA: SEZIONE II n. 00357/2016, resa tra le parti, concernente affidamento fornitura di gas medicinali, gas mediali/dispositivi medici, gas da laboratorio, tecnici e speciali, e l’effettuazione dei servizi connessi all’approvvigionamento e allo stoccaggio degli stessi;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Usl di Modena e di Li. Me. Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 novembre 2016 il Presidente Lanfranco Balucani e uditi per le parti gli avvocati Fi. Br. su delega di Sa. De., Ma. Di. Ne. su delega di Al. De. Fo. e Gi. Be.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Con ricorso al T.a.r Emilia Romagna, sede di Bologna, r.g.n. 66 del 2016, la società Ai. Li. Sa. Se. S.p.a. ha impugnato i seguenti atti:

– la comunicazione dell’11 dicembre 2015 dell’avvenuta aggiudicazione a Li. Me. S.r.l. del lotto 1 della procedura ristretta per l’aggiudicazione della fornitura quadriennale, con possibilità di due rinnovi biennali, di gas medicinali gas mediali/dispositivi medici gas da laboratorio, tecnici e speciali, gas medicali/dispositivi medici, gas da laboratorio, tecnici e speciali e l’effettuazione dei servizi connessi all’approvvigionamento e allo stoccaggio degli stessi (prestazione principale), nonchè della manutenzione degli impianti IDGM e delle centrali di produzione e servizi annessi (prestazione secondaria);

– il provvedimento dell’Azienda USL di Modena – Direttore del servizio acquisti e logistica, n. 516 del 9 dicembre 2015, di approvazione atti di gara e di aggiudicazione definitiva del predetto lotto 1;

-i verbali e gli atti e provvedimenti della Commissione di gara inerenti il procedimento di aggiudicazione del predetto lotto 1 e relativa aggiudicazione provvisoria;

– gli atti e provvedimenti adottati nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta Li. e, tra essi, il verbale della commissione aggiudicatrice n. 4 del 16 novembre 2015 e del provvedimento dell’area (omissis)/USL Modena Prot.0081059/15 del 4 novembre 2015, richiedente integrazioni dei giustificativi della congruità dell’offerta già presentati da Li. in data 19 ottobre 2015.

1.2. – La ricorrente denunciava che il ribasso offerto da Li. fosse eccessivo e non adeguatamente giustificato nell’ambito del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta.

Deduceva la violazione e falsa applicazione degli artt. 12, 46, 74, 86, 87 e 88 D.Lgs n. 163/2006; l’eccesso di potere per erronea rappresentazione dei presupposti di fatto; la contraddittorietà e/o illogicità; il difetto di motivazione e istruttoria; lo sviamento.

2.- La sentenza impugnata rigettava il ricorso ritenendo inammissibili le censure, poiché in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, e comunque le riteneva infondate in quanto non riescono a dimostrare l’inaffidabilità dell’offerta.

La sentenza condannava la ricorrente alle spese di giudizio.

3.- Con l’appello in esame la società ricorrente denuncia l’ingiustizia della sentenza che ha erroneamente dichiarato inammissibile il ricorso per aver “proposto una valutazione delle giustificazioni diversa da quella operata dalla Commissione” e comunque infondato nel merito.

Deduce con vari motivi di aver dimostrato l’irragionevolezza del giudizio di non anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria, l’inattendibilità dell’offerta per erronea indicazione di costi e ricavi e per l’azzeramento dell’utile.

4. – Resistono in giudizio la controinteressata e l’Azienda sanitaria.

5. – All’udienza del 10 novembre 2016, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.- L’appello è fondato.

1.1- Pur essendo condivisibile in linea astratta l’affermazione del T.a.r secondo cui il sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta non è preordinato, come vorrebbe la ricorrente, all’individuazione di singoli errori o inesattezze ma ha lo scopo di verificare se nel complesso l’offerta sia seria e sostenibile e quindi dia adeguata garanzia dell’esatta esecuzione del contratto, tuttavia la valutazione non può ignorare carenze, illogicità e contraddizioni delle giustificazioni fornite che non diano garanzia di serietà e affidabilità dell’offerta.

D’altra parte, il sindacato del giudice sulla discrezionalità tecnica, tipico della valutazione dell’anomalia dell’offerta, se non può sfociare nella sostituzione dell’opinione del giudice a quella espressa dall’organo dell’Amministrazione, tuttavia è finalizzato a verificare se il potere amministrativo si sia esercitato con utilizzo delle regole conforme a criteri di logicità, congruità e ragionevolezza (Consiglio di Stato, sez. V, 26/07/2016, n. 3359).

Pertanto, non possono ritenersi inammissibili le censure dirette a dimostrare illogicità e inesattezze nel detto procedimento di verifica e, pertanto, inattendibile il giudizio finale di non anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria.

2.- Fondato è il primo motivo di appello col quale si denuncia l’omesso esame di fatti controversi e l’erronea rappresentazione dei presupposti, la contraddittorietà e illogicità, il difetto di motivazione e istruttoria.

2.1. – In estrema sintesi, il primo giudice ha affermato che:

a) è errato il metodo seguito dalla ricorrente per addivenire alla ritenuta anomalia dell’offerta in quanto non tiene conto della realizzazione di economie di scala derivanti dall’eventuale esecuzione contemporaneamente di più commesse. Né l’aggiudicataria avrebbe dovuto fornire specifica prova documentale delle economie di scala e degli altri elementi che consentirebbero l’acquisto del gas a condizioni particolarmente favorevoli.

b) quanto alla dedotta sottostima dei costi della manodopera, l’indice predisposto da Fe. non ha valore normativo e, d’altra parte, non indica i minimi retributivi ma riporta dati meramente statistici; perfino i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali non costituiscono un limite inderogabile;

c) in ordine alla dedotta sottostima del monte ore manodopera necessario all’esecuzione delle prestazioni in contratto, le unità del personale dedicate al lotto 1 sono interscambiabili al fine di gestire in modo efficiente tutti i servizi oggetto dell’appalto;

d) il “costo reale” del lavoro, cui avere riguardo in sede di verifica di anomalia è il costo delle ore effettivamente lavorate, quindi comprensive dei costi delle sostituzioni, mentre non deve essere considerato il “monte ore teorico”, comprensivo cioè anche delle ore medie annue non lavorate per ferie, festività, assemblee, studio, malattia, formazione, etc.;

e) la controinteressata non ha rimodulato quanto esposto nelle prime giustificazioni;

Alcune di queste affermazioni (in specie, punti a) e c)) non sono condivisibili.

2.2. – Il Collegio ritiene, più in particolare per quanto concerne i detti profili, che il subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta sia stato carente di adeguata istruttoria e che non sembrano irragionevoli le censure con cui si denuncia che Li. espone costi inferiori, omette di indicare costi e propone, dunque, un’offerta in perdita.

Sono apprezzabili le critiche dell’appellante per quanto concerne il modo con cui è (non è) stata approfondita dalla Commissione la stima del costo della manodopera e così pure il calcolo del monte ore.

2.3.1. – Per quanto concerne il primo aspetto, è forte il sospetto che sia mancato un esatto computo di costi per il personale nel rispetto dei minimi salariali, per numero e qualifiche di personale indicato, costi su cui non hanno sicuramente influenza le economie di scala.

Più in particolare, per quanto riguarda il costo del personale per la manutenzione, Li. dichiara di utilizzare 4 coordinatori/quadri, 5 impiegati manutentori, vario personale di supporto (per formazione, informazione, addestramento etc.) e manodopera inerente i subappalti.

Nei giustificativi è indicato solo il costo di 4 risorse tecniche a tempo pieno e di 1 risorsa tecnica aggiuntiva (emersa in sede di giustificazioni); si ignora il costo per il personale da subappalto (che andrebbe ipotizzato, anche se non viene precisata la percentuale del servizio che andrà in subappalto) e il personale di supporto per la formazione, pur essendo inserito nell’offerta, incorrendo così le giustificazioni in una mancanza che avrebbe dovuto spingere la Commissione ad approfondimento istruttorio.

Anche la questione degli inquadramenti utilizzati al fine del calcolo del costo del personale avrebbe meritato approfondimento istruttorio (il solo profilo professionale D3 non sembra coerente con l’utilizzazione anche di coordinatori – D1 – e tecnici – C1).

Li. ipotizza che l’ulteriore risorsa tecnica, esposta nei giustificativi del 16 novembre 2015, avrebbe un costo aggiuntivo di 32.000 euro e le unità utilizzate per il subappalto e la formazione un costo che supererebbe i 55.000 euro. La somma eroderebbe l’utile esposto di 87.000 euro e genererebbe una significativa perdita.

La mancata esposizione analitica di tali costi nelle giustificazioni, al di là degli ipotetici calcoli che l’appellante espone, ed il mancato approfondimento istruttorio evidenziano una palese superficialità nella valutazione di non anomalia compiuta dalla Commissione.

2.3.2. – Per quanto riguarda il calcolo del monte ore, nei giustificativi non rientrano i costi/ore impiego del personale necessario a coprire i giorni festivi e gli orari giornalieri d’indisponibilità (secondo la prescrizione del capitolato che richiede reperibilità h/24 e pronto intervento) non coperti dalle due risorse impiegate: è verosimile che il monte ore di 3311 ore (1655 ore x 2) indicato da Li. nei giustificativi per tutte le attività di manutenzione non sia attendibile e appare dubbio che possa sopperirsi ricorrendo alla “intercambialità” del personale senza annoverare un costo maggiore (con utilizzo cioè di quattro unità inserite nell’organico aziendale, come afferma Li. nella sua memoria difensiva del 24 ottobre 2016).

3.- Analogamente, fondato è il secondo motivo di appello con cui si denuncia l’errore della Commissione con riguardo alla ritenuta adeguatezza della stima del costo di acquisto del gas (voce acquisto materie prime).

Si tratterebbe di un costo inferiore almeno del 40% a quello di mercato, secondo l’appellante che nella propria offerta ha esposto un costo quasi doppio.

Li. giustifica nella nota di giustificazioni del 19 ottobre 2015 il prezzo vantaggioso con la disponibilità di impianti di produzione primaria capillarmente dislocati sul territorio, e con l’appartenenza al gruppo tedesco “Th. Li. Gr.”.

Tuttavia, trattandosi di una voce considerevole della fornitura, sarebbe stato opportuno che la Commissione avesse certezze anche documentali riguardo alla asserita autoproduzione.

3.1.- Anche i rilievi critici esposti al punto 3.1 del secondo motivo di appello sembrano evidenziare significative contraddizioni tra i prezzi unitari offerti per i servizi correlati alla fornitura nell’offerta economica e i costi dichiarati nei giustificativi.

Secondo l’appellata si tratterebbe solo di “divergenze apparenti”, dovute alla non piena coerenza tra l’elencazione delle prestazioni contenuta nel capitolato tecnico unico e il modulo dell’offerta economica; da qui la differenza, meramente formale, tra il modulo e le giustificazioni.

Questi aspetti avrebbero meritato un adeguato contraddittorio con la concorrente.

4.- All’apparenza significativa anche l’incongruenza evidenziata dall’appellante per quanto riguarda l’importo degli oneri di sicurezza che tenuto conto del tipo di servizio e del materiale pericoloso utilizzato comporta rischi specifici e necessita di adeguata valutazione a tutela della sicurezza dei lavoratori.

Invocare non meglio definite “economie di scala”, non è sufficiente a fugare dubbi di inattendibilità.

5. – In conclusione, l’appello merita accoglimento sotto il profilo del denunciato difetto di istruttoria ai fini del rinnovamento del procedimento di verifica dell’anomalia e di una attenta rivalutazione e approfondimento istruttorio da parte della Commissione con riguardo ai punti critici evidenziati in motivazione.

6. – Le spese di entrambi i gradi di giudizio si possono compensare tra le parti, attesa la peculiarità della vicenda.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo ACCOGLIE nei sensi di cui in motivazione, e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado della società appellante.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 novembre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Lanfranco Balucani – Presidente, Estensore

Carlo Deodato – Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia – Consigliere

Massimiliano Noccelli – Consigliere

Raffaello Sestini