Affidamento in subconcessione di parcheggi ad uso pubblico

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Corte di Cassazione, sezioni unite civili, Sentenza 13 maggio 2020, n. 8849.

La massima estrapolata:

La controversia relativa all’affidamento in subconcessione di parcheggi ad uso pubblico, situati all’interno del sedime demaniale aeroportuale, disposto dal gestore aeroportuale in favore di una propria società controllata, spetta alla giurisdizione ordinaria, non integrandosi alcuno dei presupposti (soggettivi ed oggettivi) richiesti dall’art. 133, comma 1, lett. e), del d.lgs. n. 104 del 2010, ai fini della devoluzione alla giurisdizione amministrativa; infatti, sotto il profilo soggettivo, nel sub-concedente non è ravvisabile né la natura di organismo di diritto pubblico né quella di impresa pubblica (che richiedono il finanziamento o il controllo pubblico oppure la designazione pubblica degli organi amministrativi e di controllo), bensì la diversa natura di soggetto privato titolare di un diritto di esclusiva (ex art. 3, commi 1 e 3, del d.lgs. n. 50 del 2016), mentre, sotto il profilo oggettivo, il servizio di parcheggio esula dal novero delle attività strumentali alle operazioni del gestore aeroportuale nei ccdd. “settori speciali”, non rientrando nell’elenco tassativo dei servizi di assistenza a terra, propedeutici al trasporto aereo, ma costituendo un’attività meramente eventuale, prestata solo su richiesta del cliente e da questi autonomamente remunerata, con la conseguenza che l’affidamento di tale servizio, di natura puramente commerciale, non soggiace alle regole del procedimento ad evidenza pubblica e si risolve in un contratto di diritto privato.

Sentenza 13 maggio 2020, n. 8849

Data udienza 14 gennaio 2020

Tag – parola chiave: Subconcessione di parcheggi ad uso pubblico negli aeroporti – Natura privatistica del rapporto in caso di non partecipazione dell’amministrazione concedente – Attività non collegata con la concessione – Controversie insorte – Giurisdizione ordinaria

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MAMMONE Giovanni – Primo Presidente

Dott. TRAVAGLINO Giacomo – Presidente di Sez.

Dott. GARRI Fabrizia – Consigliere

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere

Dott. COSENTINO Antonello – Consigliere

Dott. RUBINO Lina – rel. Consigliere

Dott. CIRILLO Francesco Maria – Consigliere

Dott. LAMORGESE Antonio Pietro – Consigliere

Dott. CRUCITTI Roberta – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 8199/2018 proposto da:
(OMISSIS) S.R.L., (OMISSIS) S.R.L., (OMISSIS) S.R.L., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, elettivamente domiciliate in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che le rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS);
– ricorrenti –
contro
(OMISSIS), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS);
(OMISSIS) S.R.L., (OMISSIS) S.P.A., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, elettivamente domiciliate in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che le rappresenta e difende unitamente agli avvocati (OMISSIS) e (OMISSIS);
– controricorrenti –
contro
ENAC – ENTE NAZIONALE PER L’AVIAZIONE CIVILE, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO;
– resistente –
avverso la sentenza n. 590/2018 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 29/01/2018.
Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 14/01/2020 dal Consigliere Dott. LINA RUBINO;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CAPASSO Lucio, che ha concluso per il rigetto del ricorso;
uditi gli avvocati (OMISSIS) per l’Avvocatura Generale dello Stato, (OMISSIS) e (OMISSIS) per le ricorrenti, (OMISSIS) per delega dell’avvocato (OMISSIS) e dell’avvocato (OMISSIS).

FATTI DI CAUSA

1.- (OMISSIS) s.p.a., societa’ che gestisce l’aeroporto di (OMISSIS) sulla base di una concessione con l’Enac del 2001, concedeva nel 2009 in affidamento diretto, con atto di subconcessione, la gestione dei parcheggi ad uso pubblico esistenti all’interno del sedime demaniale aeroportuale alla societa’ (OMISSIS) s.r.l. (da essa interamente controllata).
2. – (OMISSIS) s.r.l., (OMISSIS) s.r.l. e (OMISSIS)Marco Polo Park (OMISSIS) s.r.l. (gestori di parcheggi nell’area circostante l’aeroporto (OMISSIS), al di fuori dal sedime demaniale) impugnavano il provvedimento dinanzi al Tar del Veneto, che dichiarava inammissibile il ricorso proposto dalle societa’ (OMISSIS) s.r.l. e (OMISSIS)Marco Polo Park (OMISSIS) s.r.l., assumendo che esse avrebbero dovuto impugnare nei termini la concessione rilasciata a (OMISSIS) nel 2001, avendo avuto gia’ da tempo conoscenza dell’affidamento diretto dei servizi di parcheggio da (OMISSIS) a (OMISSIS), come dimostrato da precedenti contenziosi; accoglieva invece i secondi motivi aggiunti proposti da (OMISSIS) s.r.l. ed annullava l’atto di subconcessione sottoscritto il 31.7.2009 da (OMISSIS) s.p.a. e (OMISSIS) s.r.l., avente ad oggetto la gestione dei parcheggi e dei relativi posti auto, e il successivo addendum del 2016, affermando che l’assoggettamento delle attivita’ di parcheggio svolta sul sedime aeroportuale alle regole dell’evidenza pubblica risultava ben illustrato dalla Delib. ANAC n. 758 del 2016, ed escludendo i presupposti del c.d. in house providing, quale schema organizzativo che consente, in via del tutto eccezionale, di derogare all’evidenza pubblica; richiamava il “considerando” n. 25 della direttiva n. 2014/23/UE (“E’ opportuno chiarire che le attivita’ pertinenti nel settore aeroportuale comprendono anche i servizi forniti ai passeggeri che contribuiscono al regolare funzionamento delle strutture aeroportuali e che e’ legittimo attendersi da un aeroporto moderno e ben funzionante, quali servizi di vendita al dettaglio, di ristorazione pubblica e di parcheggio auto”).
3. – (OMISSIS) s.p.a e (OMISSIS) s.r.l. impugnavano la decisione del TAR davanti al Consiglio di Stato. Nel giudizio di appello si costituivano le appellate Venezia (OMISSIS)ing s.r.l., (OMISSIS) s.r.l. e (OMISSIS) s.r.l., proponendo impugnazione incidentale contro la decisione del TAR laddove aveva dichiarato inammissibili talune loro richieste e tardiva l’impugnazione degli atti di subconcessione da parte di Venezia (OMISSIS)ing s.r.l. e di (OMISSIS) s.r.l.; interveniva Assaeroporti, ad adiuvandum della societa’ di gestione dell’aeroporto di (OMISSIS) (OMISSIS) s.p.a., manifestando interesse a che venisse accertata l’erroneita’ della pronuncia del TAR nella parte in cui aveva ritenuto che i gestori aeroportuali fossero soggetti ad obblighi di gara anche per l’affidamento di subconcessioni aventi ad oggetto servizi di natura commerciale.
4. – Il Consiglio di Stato accoglieva l’impugnazione, dichiarando la giurisdizione del giudice ordinario e annullando senza rinvio la sentenza del TAR; affermava che, pur rientrando la gestione e fornitura di parcheggi agli utenti tra i compiti caratteristici del gestore aeroportuale, che nella specie aveva scelto di esercitarli attraverso la controllata (OMISSIS), tale attivita’ non fosse inclusa nei servizi di handling e nel
core business del trasporto aereo perche’ “la subconcessione di spazi aeroportuali per lo svolgimento di attivita’ non rientranti nell’elenco tassativo dei servizi di assistenza a terra, bensi’ prestata su eventuale richiesta – e autonoma remunerazione del cliente ha natura privatistica, sicche’ non e’ soggetta alle regole dell’evidenza pubblica ed e’ devoluta alla giurisdizione ordinaria”. Il giudice amministrativo escludeva, inoltre, che la concessionaria fosse qualificabile come organismo di diritto pubblico e che avesse la qualita’ di impresa pubblica.
5. – (OMISSIS) s.r.l., (OMISSIS) s.r.l. e (OMISSIS)Marco Polo Park (OMISSIS) s.r.l. propongono ricorso per cassazione nei confronti di (OMISSIS) s.p.a., (OMISSIS) s.r.l. e ENAC – Ente Nazionale per l’Aviazione Civile, nonche’ nei confronti di Assaeroporti – Associazione Italiana Gestori Aeroporti, per la cassazione della sentenza n. 590/2018 con la quale il Consiglio di Stato ha declinato la propria giurisdizione in favore di quella del giudice ordinario.
(OMISSIS) s.p.a. e (OMISSIS) s.r.l. resistono con controricorso congiunto.
(OMISSIS) resiste con separato controricorso.
L’ENAC, patrocinato dall’Avvocatura Generale dello Stato, ha depositato un atto utile ai soli fini della partecipazione alla discussione orale.
La Procura generale ha depositato conclusioni scritte, con le quali chiede il rigetto del ricorso.
Sia le ricorrenti sia (OMISSIS) hanno depositato memoria.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. – Il ricorso principale.
Le ricorrenti (OMISSIS) s.r.l. (OMISSIS) s.r.l. e (OMISSIS)Marco Polo Park (OMISSIS) s.r.l. (gestori di parcheggi nell’area circostante l’aeroporto (OMISSIS), al di fuori dal sedime demaniale) propongono una sola, articolata censura con la quale lamentano l’erronea declinatoria della giurisdizione del giudice amministrativo, ex articolo 360 c.p.c., n. 1, denunciando la violazione e falsa applicazione dell’articolo 133, comma 1, lettera e) c.p.a., del Decreto Legislativo n. 50 del 2016, articolo 164 e del Decreto Legislativo n. 18 del 1999, all. A) n. 2.
Sostengono che il Consiglio di Stato si e’ richiamato, nell’escludere la rilevanza pubblicistica dell’attivita’ svolta, a due precedenti di legittimita’ (Cass. n. 7663 2016 e Cass. n. 9141 2016), aventi ad oggetto il diverso servizio di avvolgimento bagagli, in riferimento al quale questa Corte ha affermato che, benche’ svolto su terreno demaniale, non sia soggetto alla giurisdizione del g.a in quanto non avente natura necessaria, nell’ambito delle operazioni di assistenza a terra, propedeutiche al trasporto.
Assumono che, diversamente dal predetto servizio, la possibilita’ di parcheggiare l’auto nell’area dell’aeroporto si debba considerare attivita’ in rapporto di strumentalita’ necessaria per poter fruire dei servizi di assistenza a terra dell’aeroporto stesso, essendo destinata a consentire l’accesso all’area aeroportuale e la mobilita’ dei passeggeri e quindi che sussista la giurisdizione esclusiva del g.a. e che l’aggiudicazione dello svolgimento del servizio sia di conseguenza sottoposta all’evidenza pubblica.
2. – Il controricorso (OMISSIS).
Nel suo controricorso, (OMISSIS) chiarisce le ragioni dell’intervento spiegato nel giudizio di appello, avendo i gestori degli aeroporti associati interesse a che sia affermato che gli stessi non siano soggetti agli obblighi di evidenza pubblica anche per l’affidamento di servizi di natura esclusivamente commerciale, tra i quali rientra anche quello di gestione delle aree di parcheggio limitrofe all’aeroporto.
3. – Il ricorso pone la questione se appartenga alla giurisdizione del giudice ordinario o del giudice amministrativo l’affidamento in sub-concessione di parcheggi ad uso pubblico situati all’interno del sedime demaniale aeroportuale, disposto dal gestore aeroportuale in favore di una propria societa’ controllata, senza far ricorso al procedimento di evidenza pubblica.
4. – Va confermata l’individuazione della giurisdizione del giudice ordinario, effettuata dal Consiglio di Stato, in ordine alle controversie aventi ad oggetto la fornitura dei servizi di parcheggio offerti in area aeroportuale, in quanto non rientranti nei servizi di aviation, ovvero nell’elenco tassativo dei servizi di assistenza a terra (principio gia’ affermato per fattispecie in materia di servizi di impacchettamento bagagli e di ristorazione). Di seguito, le ragioni a fondamento della decisione.
5. – I presupposti della giurisdizione amministrativa esclusiva di cui al Decreto Legislativo 2 luglio 2010, n. 104, articolo 133, comma 1, lettera E), (Attuazione della L. 18 giugno 2009, n. 69, articolo 44, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo – Codice del processo amministrativo) (il cui testo cosi’ recita: “e) le controversie:
1) relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione ed alle sanzioni alternative”) sono soggettivi e oggettivi.
6. – Il primo riguarda la presenza di un ente tenuto al rispetto di un procedimento ad evidenza pubblica, disciplinato in sede nazionale, o comunitaria; il secondo, il contenuto dell’affidamento, relativo a pubblici lavori, servizi o forniture.
7. – Quanto al requisito soggettivo, e’ da negare che la (OMISSIS) sia un organismo di diritto pubblico, o impresa pubblica (Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163, articolo 3, commi 26 e 28, Codice degli appalti) – trattandosi solo di un’impresa privata, titolare di diritti di esclusiva (ibidem, comma 29). In particolare, come osservato dal Procuratore generale, essa non costituisce “organismo di diritto pubblico” (anche in relazione ai criteri identificativi di esso dettati dal diritto dell’Unione), difettando il finanziamento pubblico o il controllo pubblico, o la designazione pubblica dei membri del C.d.a (Decreto Legislativo n. 50 del 2016, ex articolo 3, comma 1, lettera d, n. 3) ne’ “impresa pubblica”, atteso che l’intera compagine del collegio sindacale societario e del C.d.a. resta nominata da soci privati, di tal che risulta, consequenzialmente, escluso l’obbligo della sub-concedente di applicare il codice dei contratti del Decreto Legislativo n. 50 del 2016, ex articoli 1 e 3.
8. – La (OMISSIS) e’ pertanto un soggetto privato titolare di un diritto di esclusiva (Decreto Legislativo n. 50 del 2016, ex articolo 3, commi 1 e 3 e come tale e’ obbligata all’indizione di gara ad evidenza pubblica unicamente in presenza di due presupposti, costituiti il primo, dall’operare in settori speciali, e il secondo dall’affidare a terzi un’attivita’ strumentale a quella svolta nell’ambito dei settori speciali.
9. – L’operare in “settori speciali”, nell’ambito degli aeroporti risulta identificabile, sulla base del Decreto Legislativo n. 50 del 2016, articolo 119, nelle sole attivita’ “aviation”, ossia relative alo sviluppo e alla manutenzione delle infrastrutture e degli impianti e nell’offerta ai clienti dei servizi e delle attivita’ connessi all’atterraggio ed alla partenza degli aeromobili, nonche’ ai servizi di sicurezza aeroportuale.
10. – Si consideri inoltre che nell’affidamento a terzi, da parte del gestore aeroportuale, dell’attivita’ di parcheggio ancorche’ su aree demaniali, l’Ente concedente (ENAC) risulta estraneo, restando l’atto di concessione tra Enac e (OMISSIS) s.p.a. un mero antecedente storico del contratto di gestione dell’area di parcheggio.
11. – Quanto al secondo presupposto, costituito dal fatto che l’oggetto dell’affidamento (dal gestore aeroportuale al terzo) sia sostanziato da un’attivita’ “strumentale” a quella svolta nell’ambito dei settori speciali, occorre ricordare che il concetto di strumentalita’ va inteso in senso restrittivo, ossia come funzionale alla realizzazione degli scopi propri (core business) dell’attivita’ speciale, non ponendosi in esso anche inglobare attivita’ di mera natura commerciale, che, seppure connesse ai servizi di handling, non rappresentano il necessario strumento realizzativo dei compiti propri del gestore aeroportuale di assistenza a terra dei passeggeri.
12. – Nel caso di specie, tale requisito deve ritenersi assente (ad analoghe conclusioni e’ gia’ pervenuta questa Corte, con sentenze n. 7663 e 9141 del 2016, in riferimento al servizio di avvolgimento bagagli), trattandosi della concessione di un’area demaniale nella quale trova svolgimento un servizio di parcheggio, che non ha natura necessaria, nel contesto delle operazioni di assistenza a terra, propedeutiche al trasporto; bensi’ e’ meramente eventuale, si svolge solo se richiesto del cliente, ed e’ remunerato autonomamente (e non con una quota del prezzo del trasporto aereo), in applicazione del principio gia’ enunciato da questa Corte (a proposito dei servizi di bar-ristorante), secondo il quale i servizi di natura commerciale – pur se svolti in un’area di pertinenza aeroportuale ad uso esclusivo di privati, sulla base di un rapporto tra concessionario e terzo cui l’Amministrazione concedente resti estranea non soggiacciono alle regole del procedimento ad evidenza pubblica, risolvendosi in contratti di diritto privato, devoluti alla giurisdizione ordinaria civile (Cass., sez. unite 25 Giugno 2002 n. 9233; Cass. sez.unite 25 giugno 2002 n. 9288).
13. – Il punto 2 dell’allegato A) al Decreto Legislativo 13 gennaio 1999, n. 18 (Attuazione della direttiva 96/67/CE relativa al libero accesso al mercato dei servizi di assistenza a terra negli aeroporti della Comunita’) include, infatti, nella nozione di assistenza a terra, assegnata alla cura del gestore aeroportuale, l’assistenza passeggeri, comprensiva di qualsiasi forma di assistenza ai passeggeri, in partenza, in arrivo, in transito o in coincidenza; in particolare il controllo dei biglietti, dei documenti di viaggio, la registrazione dei bagagli e il trasporto di questi ultimi fino ai sistemi di smistamento: elencazione, da considerare non meramente esemplificativa, ma tassativa, e dunque insuscettibile di interpretazione analogica.
14. – La fattispecie in esame presenta un dato suggestivo e caratterizzante rispetto alle ipotesi sinora considerate, da tenere in conto e tuttavia non tale, ad una attenta valutazione, da giustificare una diversa soluzione. Il dato, evidenziato nei ricorsi, attiene al profilo quantitativo: e’ estremamente rilevante sia l’ampiezza dell’area, adiacente all’aeroporto, adibita allo svolgimento dei servizi di parcheggio, sia la diffusione, tra quanti fruiscono dei servizi di volo, dell’utilizzo del servizio di parcheggio in area adiacente all’aeroporto (e ne discende anche, indirettamente, la rilevanza economica della gestione delle aree di parcheggio su sedime aeroportuale). Le ricorrenti ricostruiscono il servizio di parcheggio come un servizio ormai necessario, nell’uso comune, per poter fruire degli stessi servizi di volo, e quindi da considerare inserito nel core business del servizio aviation.
15. – Pare tuttavia da escludersi che la gestione delle aree di parcheggio per consentirne il godimento temporaneo ai privati che fruiscano dell’aeroporto possa essere ritenuta, a differenza delle altre attivita’ economiche in precedenza scrutinate a tal fine (ristorazione e avvolgimento bagagli), riconducibile tra le attivita’ necessarie aio fini della assistenza a terra.
Infatti, sebbene sia frequente e diffusa da parte dell’utenza l’utilizzo delle aree di parcheggio per fruire dei servizi aeroportuali e quindi sebbene risulti piu’ evidente la diffusa utilita’ delle aree di parcheggio ed il loro frequente utilizzo da parte di una vasta percentuale degli utenti dell’aeroporto (ben maggiore di quella che scelga di fruire, ad esempio, del servizio avvolgimento bagagli, che risulta con maggior evidenza un semplice servizio accessorio e aggiuntivo), tuttavia lo stesso non puo’ essere qualificato come un servizio necessario per la fruizione dei servizi di assistenza a terra, e per l’accesso ai servizi di volo, perche’ l’utilizzo di vettura privata per raggiungere l’aeroporto (con le conseguenti necessita’ di parcheggio, per breve o lungo termine) non costituisce l’unica modalita’ di raggiungimento dell’aeroporto (potendo l’utenza fruire dei trasporti collettivi pubblici o privati, o dell’autotrasporto privato a pagamento (taxi o noleggio con conducente). Il rilievo che tali attivita’ sarebbero pur sempre funzionali al settore speciale di riferimento, sopra descritto, non e’ sufficiente ne’ conclusivo: non essendo ravvisabile, in esse, alcuna relazione di strumentalita’ necessaria con le operazioni di assistenza a terra.
16. – Si deve concludere che si verte in ipotesi di contratto di diritto privato, la cui cognizione appartiene al giudice ordinario civile. La subconcessione di spazi aeroportuali per lo svolgimento di un’attivita’ di parcheggio, qualora trovi origine in un rapporto derivato tra il concessionario ed il terzo, al quale l’amministrazione concedente sia rimasta estranea, neppure essendo prevista dall’atto concessorio primario una preventiva autorizzazione all’affidamento di tale attivita’, ha natura privatistica, come tale sottratta alle regole dell’evidenza pubblica e le cui controversie sono devolute alla giurisdizione ordinaria, atteso che si tratta di un rapporto privo di qualunque collegamento con l’atto autoritativo concessorio ed avente ad oggetto un’attivita’ non compresa nell’elenco tassativo dei servizi necessari di assistenza a terra, come indicati del Decreto Legislativo n. 18 del 1999, all. A, bensi’ svolta, in via meramente eventuale, su richiesta ed autonoma remunerazione del cliente.
Il ricorso deve essere pertanto rigettato e va dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario, cui la causa va rimessa anche per il regolamento delle spese della presente fase di legittimita’.
Il ricorso per cassazione e’ stato proposto in tempo posteriore al 30 gennaio 2013, e la parte ricorrente risulta soccombente, pertanto e’ gravata dall’obbligo di versare un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma del Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1 bis e comma 1 quater.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e dichiara la giurisdizione del giudice ordinario, al quale rimette la causa anche per le spese del presente giudizio. Da’ atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte delle ricorrenti di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale.

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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