Consiglio di Stato
sezione III
sentenza 3 dicembre 2015, n. 5481
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL CONSIGLIO DI STATO
IN SEDE GIURISDIZIONALE
SEZIONE TERZA
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6844 del 2015, proposto da:
Vi. Srl;
contro
Asl N. 2 Lanciano-Vasto-Chieti ed altri (…);
per la riforma
della sentenza del T.A.R. ABRUZZO – SEZ. STACCATA DI PESCARA: SEZIONE I n. 00247/2015, resa tra le parti, concernente affidamento del servizio di vigilanza presso i vari presidi ospedalieri – ris. danni.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Asl N. 2 Lanciano-Vasto-Chieti e di Aq. Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 novembre 2015 il Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti gli avvocati D.Ie. ed altri (…);
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con ricorso proposto dinanzi al T.A.R. Abruzzo – Sez. di Pescara, l’appellante, ricorrente in primo grado, ha impugnato il provvedimento di esclusione dalla gara indetta dalla Asl n. 2 per l’affidamento del servizio di vigilanza fissa diurno e notturno dei presidi ospedalieri di Chieti, Lanciano, Vasto, Ortona e Guardiagrele, sicurezza, custodia, trasporto valori nonché gestione e manutenzione dei sistemi di sorveglianza.
La società è stata esclusa per l’esistenza di gravi reati incidenti sulla moralità professionale (articolo 38, comma 1, lettera c) del D.Lgs. n. 163 del 2006) e per errore grave commesso nell’attività professionale (articolo 38, comma 1, lettera f) del D.Lgs. n. 163 del 2006): la gara è stata aggiudicata al R.T.I. controinteressato, unico rimasto in gara.
Nel ricorso ha dedotto l’irragionevolezza delle motivazioni di tale esclusione; la violazione dell’articolo 37 del D.Lgs. n. 163 del 2006, perché il R.T.I. controinteressato sarebbe stato illegittimamente ammesso; la violazione dell’articolo 83 del medesimo D.Lgs. per una indebita commistione tra requisiti soggettivi e oggettivi richiesti ai fini della partecipazione, con conseguente illegittimità dell’intera gara.
Con la sentenza appellata il ricorso è stato respinto.
Avverso detta decisione l’appellante ha censurato, con il primo ed il secondo motivo, i capi di sentenza con i quali è stato respinto il ricorso avverso la propria esclusione dalla gara; con i successivi terzo e quarto motivo, invece, ha censurato la decisione del primo giudice che ha ritenuto non sussistente l’interesse strumentale alla ripetizione della gara.
Si sono costituite in giudizio sia l’amministrazione intimata che il R.T.I. aggiudicatario che hanno entrambe chiesto il rigetto dell’impugnazione.
In prossimità dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie nelle quali hanno illustrato le loro tesi difensive.
All’udienza pubblica del 12 novembre 2015 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
Con deliberazione n. 1575 del 26 novembre 2014, l’Azienda USL di Lanciano, Vasto, Chieti, ha disposto l’esclusione della soc. Vigilantes Group S.r.l. dalla gara di appalto l’per affidamento quinquennale del servizio di vigilanza fissa diurno e notturno, controlli accessi e viabilità aree interne dei presidi ospedalieri di Chieti, Vasto, Ortona, Guardiagrele, di sicurezza, custodia, trasporto valori, nonché gestione e manutenzione dei sistemi di sorveglianza, indetta con deliberazione n. 641 del 15/5/2014.
L’esclusione è stata disposta per la mancanza dei requisiti di moralità professionale del legale rappresentante della società, ai sensi dell’art. 38 c. 1 lett. c) del D.Lgs. 163/06, e per i gravi errori commessi nell’esercizio dell’attività professionale, ai sensi dell’art. 38 c. 1 lett. f) del D.Lgs. 163/06.
Il legale rappresentante della società, infatti, è stato condannato con sentenza confermata dalla Corte d’Appello di L’Aquila (sentenza n. 3304 del 2012, irrevocabile il 17 dicembre 2013) per un reato commesso nel 2006 e riguardante l’omesso versamento di ritenute operate quale sostituto per le imposte dei dipendenti, pari ad euro 123.979,00, e di Iva pari ad euro 228.069,00, cioè per le fattispecie di cui agli articoli 10 bis e 10 ter del D.Lgs. n. 74 del 2000.
La stazione appaltante ha ritenuto che detta condanna fosse grave ed incidente sulla moralità professionale per i seguenti motivi:
quanto al requisito della gravità:
— il legale rappresentante della società – pur potendo versare parzialmente le somme, scendendo così sotto la soglia di punibilità – avrebbe deciso di non versare l’intero importo, di entità considerevole (Euro 123.979,00 ed Euro 228.069,00 pari a complessivi Euro 352.048,00);
– si tratterebbe di un delitto, punito con pena detentiva, irrogata in misura superiore al minimo edittale;
– sarebbe intercorso un tempo brevissimo tra la data in cui la sentenza è divenuta definitiva (17.12.2013);
– sarebbe rinvenibile il vincolo della continuazione nella contemporaneità delle condotte sottese ai reati;
– non sarebbe stato riconosciuto il beneficio della sospensione condizionale della pena, in considerazione del precedente specifico ostativo ad un giudizio prognostico favorevole;
quanto al requisito della incidenza sulla moralità professionale:
– il reato sarebbe stato commesso nella qualità di legale rappresentante della società “Vigilantes Teramo”, operante nel medesimo settore oggetto dell’appalto in questione, società poi unificata insieme ad altre nella Vigilantes Group, titolare della necessaria autorizzazione prefettizia per lo svolgimento del servizio;
– vi sarebbe continuità tra le società, e dunque non sarebbe accettabile la tesi dell’interessato, diretta a sostenere che i reati di omesso versamento di ritenute certificate ex art. 10 bis del D.Lgs. 74/00 e ex art. 10 ter del medesimo decreto di omesso versamento di IVA, non riguarderebbero la società Vi. S.r.l.;
— il fatto – riconducibile al mancato versamento delle imposte all’erario e delle ritenute alla fonte come sostituto di imposta sulle retribuzioni dei propri dipendenti – inciderebbe sulla connotazione altamente fiduciaria del rapporto contrattuale da costituirsi, tenuto anche conto della durata e dell’importo del contratto.
La stazione appaltante ha poi richiamato le determinazioni dell’A.V.C.P. n. 1/2010 e n. 1/2012, e la giurisprudenza del Consiglio di Stato circa la riconducibilità delle condanne per detti reati alla disposizione recata dall’art. 38 c. 1 lett. c) del D.Lgs. 163/06.
Con lo stesso provvedimento, la stazione appaltante ha ritenuto sussistente l’ulteriore motivo di esclusione, ai sensi dell’art. 38 c. 1 lett. f) del D.Lgs. 163/06, derivante dalla condanna del Tribunale di Teramo n. 604/2013, irrevocabile il 18/9/2013, per violazione dell’art. 9 del T.U.L.P.S., configurandosi la condotta tenuta – utilizzazione delle autovetture di proprietà delle guardie giurate per lo svolgimento dell’attività di vigilanza, in violazione del previgente regolamento del Questore di Teramo del 2 dicembre 2005 -, come grave errore nell’esercizio dell’attività professionale, tenuto conto di quanto emerso in sede penale, secondo cui “fosse prassi consolidata l’utilizzo di auto private da parte del dipendente della ditta di vigilanza suindicata proprio su richiesta del titolare”.
La stazione appaltante ha quindi ritenuto che da detta condanna potesse desumersi la carenza del requisito di affidabilità e capacità professionale della società a fornire le prestazioni oggetto dell’appalto.
Nel giudizio di primo grado la società ricorrente ha dedotto, quanto al primo rilievo, che si tratterebbe di condotta ormai risalente nel tempo, e quindi non incidente sulla moralità professionale, tanto più che le verrebbe costantemente rilasciata la licenza di polizia per il servizio di vigilanza.
Quanto al secondo, che trattandosi di un reato contravvenzionale, punito con la sola ammenda, e presentando quindi un lieve grado di offensività, non potrebbe trattarsi di violazione grave.
Il primo giudice ha ritenuto che: “Quanto alla decisione in merito alla fattispecie di cui all’articolo 38 lettera c), il provvedimento di esclusione appare correttamente motivato e giustificato, soprattutto con riferimento agli importi il cui versamento è stato omesso, che rivelano una obiettiva gravità ed intenzionalità della violazione di riversare allo Stato quanto trattenuto come sostituto d’imposta e ciò non può che incidere in modo considerevole sulla moralità ed affidabilità dell’impresa che aspira ad una commessa pubblica.
Del resto la particolare incidenza sulla qualificazione della correttezza nel rapporto fiscale con lo Stato si evince anche dalla previsione di cui all’articolo 38 lett. g), secondo cui le violazioni gravi definitivamente accertate in materia di pagamento di imposte costituisce un’autonoma causa del venir meno dei requisiti generali di qualificazione, anche a prescindere dal rilievo penale della violazione stessa (cfr. Tar Lecce, sentenza n. 1724 del 2011).
La legittimità della parte motivazionale appena analizzata sarebbe sufficiente a sorreggere il provvedimento di esclusione impugnato, tuttavia per completezza il Collegio osserva che appare sussistere anche l’impedimento di cui all’articolo 38 lettera f), come correttamente rilevato dalla stazione appaltante.
Quella contestata alla ricorrente è indubbiamente una violazione che, a prescindere dalla gravità della sanzione edittale e di quella in concreto comminata, incide proprio sulle modalità di esecuzione del servizio di vigilanza, che in più di un’occasione si sono rivelate incuranti di disposizioni regolamentari, tese a garantire anche la sicurezza degli operatori.
In particolare fare utilizzare al proprio personale autovetture private e quindi mancanti dei segni distintivi ad avviso del Collegio incide notevolmente sulla sicurezza degli operatori, perché i segni distintivi servono anche a rendere le medesime autovetture facilmente riconducibili (soprattutto da parte delle forze dell’ordine e di altri istituti similari) al particolare servizio di vigilanza svolto, e quindi ad evitare incidenti da sovrapposizioni negli interventi o fraintendimenti sulle intenzioni del personale preposto alla vigilanza”.
Con il primo motivo di impugnazione l’appellante ha censurato la motivazione del provvedimento nella parte in cui dispone l’esclusione dalla gara, ai sensi dell’art 38 c. 1 lett. c) del D.Lgs. 163/06, sostenendo che:
– non potrebbe farsi riferimento all’elemento soggettivo del reato, né legare la gravità del reato agli importi;
– la mera commissione di un reato – tranne nel caso dei reati individuati dalla norma – non sarebbe sufficiente per disporre l’esclusione, dovendo provarsi la gravità in relazione allo stesso soggetto giuridico concorrente, e non al suo legale rappresentante;
– dovrebbero coesistere i due presupposti della gravità del reato e dell’incidenza sulla moralità professionale, e nel caso di specie rileverebbero sotto il primo profilo il lasso di tempo intercorso, la lievità della pena, la non ricorrenza della recidiva, la sospensione della pena da parte del Procuratore della Repubblica del Tribunale di Teramo, l’ammissione della società ad altre gare, il rinnovo della licenza da parte della Prefettura di Teramo, e sotto il secondo profilo, la mancanza della concreta incidenza sulla moralità professionale.
La censura non può essere accolta.
Condivide, infatti il Collegio i principi affermati dalla Sezione V con la decisione n. 3718/2015, in relazione ad analoga esclusione disposta dalla Regione Abruzzo nei confronti della stessa società, secondo cui:
“I) la valutazione della gravità delle condanne riportate dai concorrenti e della loro incidenza sulla moralità professionale, che la stazione appaltante deve doverosamente svolgere (ai sensi di quanto statuito dalla pronuncia di questa Sezione del 21 ottobre 2013, n. 5122, invocata dall’appellante), è rimessa alla più ampia discrezionalità della stessa;
II) la giustificazione della scelta può desumersi per relationem dagli elementi documentali versati in atti, non richiedendosi l’assolvimento di un particolare onere motivazionale o con il richiamo implicito al titolo penale acquisito al procedimento amministrativo, attraverso il quale il giudice è comunque posto nelle condizioni di esercitare il controllo nei limiti del sindacato di legittimità estrinseco operabile su valutazioni fiduciarie riservate alla pubblica amministrazione;
III) quindi, è imprescindibile che l’amministrazione abbia acquisito tutti i dati utili ed effettuato le conseguenti valutazioni circa l’affidabilità morale del concorrente (ex plurimis: Sez. V, 25 febbraio 2015, n. 927, 11 luglio 2014, n. 3562, 6 marzo 2013, n. 1378)”.
Alla luce dei principi ora richiamati, l’esclusione della Vigilantes Group dalla procedura di gara in contestazione è legittima ed immune dalle censure contenute nel motivo d’appello in esame, poiché:
– lungi dal limitarsi ad una valutazione astratta, la stazione appaltante ha analiticamente apprezzato la concreta incidenza della condanna sulla moralità professionale della società, non solo sulla base dei titoli di reato, incontestabilmente lesivi di interessi dello Stato, ma anche la loro gravità, in ragione della pena inflitta (7 mesi di reclusione), ha valutato inoltre l’ intenzionalità e la continuazione tra i due reati, il tempo trascorso tra la definitività della condanna e la commissione del reato;
– i reati traggano origine dallo svolgimento di un’attività di impresa, quale è anche quella oggetto del contratto posto a gara;
– del pari non induce a ritenere illogico ed ingiusto il giudizio discrezionale della stazione appaltante il fatto che i reati in questione siano stati commessi dall’attuale legale rappresentante della Vi. “in costanza di rapporto con altre aziende”, poiché l’attuale rappresentanza organica di quest’ultima del soggetto riconosciuto colpevole di tali reati è idonea a fondare nei confronti della stessa società il giudizio di inaffidabilità morale spettante all’amministrazione ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c), cod. contratti pubblici;
– analoghe considerazioni devono essere svolte anche con riguardo alla risalenza dell’epoca di commissione dei delitti (2006) rispetto a quella in cui la gara è stata indetta;
– infine, non condivisibili sono i rilievi volti ad evidenziare che il medesimo legale rappresentante dell’appellante è allo stato titolare di licenze amministrative, né che vi siano state altre ammissioni in diverse gare, dal momento che le valutazioni spettanti alle amministrazioni aggiudicatrici in sede di ammissione a procedure di affidamento di appalti pubblici sono autonome.
Ne consegue l’infondatezza del primo motivo di appello.
Altrettanto infondato è il secondo motivo, essendo pienamente condivisibile la motivazione del primo giudice in precedenza richiamata, che non può essere scalfita dalle censure proposte con l’atto di appello.
In ogni caso, il rigetto del primo motivo di appello sarebbe sufficiente a sostenere la legittimità del provvedimento di esclusione, come correttamente rilevato dal primo giudice.
La sentenza di primo grado deve essere confermata anche nella parte in cui ha dichiarato inammissibili le successive censure dirette ad ottenere l’esclusione dell’aggiudicataria e la conseguente ripetizione della gara, atteso che la ricorrente non avrebbe comunque potuto parteciparvi risultando carente dei requisiti di ordine generale.
In conclusione, per i suesposti motivi, l’appello deve essere respinto.
Le spese della fase di appello seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Terza –
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’appellante a rifondere alla stazione appaltante e alla aggiudicataria le spese del presente grado di giudizio, liquidate in Euro 2.000,00 (duemila/00) per ciascuna, oltre agli accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 novembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Pier Giorgio Lignani – Presidente
Dante D’Alessio – Consigliere
Massimiliano Noccelli – Consigliere
Alessandro Palanza – Consigliere
Stefania Santoleri – Consigliere, Estensore
Depositata in Segreteria il 3 dicembre 2015.
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