Sussistenza della figura dell’amministratore di fatto

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Corte di Cassazione, civile, Ordinanza|19 gennaio 2022| n. 1516.

Sussistenza della figura dell’amministratore di fatto.

Ai fini della corretta individuazione della sussistenza della figura dell’amministratore di fatto, è sufficiente l’accertamento dell’avvenuto inserimento dello stesso nella gestione dell’impresa, desumibile dalle direttive impartite e dal condizionamento delle scelte operative della società, anche in assenza di una qualsivoglia investitura, ancorché irregolare o implicita, da parte della società stessa purché le funzioni gestorie svolte in via di fatto abbiano carattere sistematico e non si esauriscano, quindi, nel compimento di alcuni atti di natura eterogenea ed occasionale. Non è sufficiente, quindi, il compimento episodico e frammentario di singoli atti gestori essendo, piuttosto, necessario che le funzioni gestorie effettivamente svolte dall’estraneo si traducano in un’attività, vale a dire nel compimento stabile e sistematico, continuo e protratto per un periodo di tempo rilevante di una pluralità di atti tipici dell’amministratore

Ordinanza|19 gennaio 2022| n. 1516. Sussistenza della figura dell’amministratore di fatto

Data udienza 1 dicembre 2021

Integrale

Tag/parola chiave: Società di capitali – Amministratori – Amministratore di fatto – Configurabilità – Presupposti – Individuazione

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MANNA Felice – Presidente

Dott. FALASCHI Milena – Consigliere

Dott. DONGIACOMO Giuseppe – rel. Consigliere

Dott. BESSO MARCHEIS Chiara – Consigliere

Dott. OLIVA Stefano – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA
sul ricorso 12143/2017 proposto da:
(OMISSIS), e (OMISSIS), rappresentati e difesi dall’Avvocato (OMISSIS) per procura in calce al ricorso;
– ricorrenti –
contro
CURATELA DEL FALLIMENTO (OMISSIS) S.R.L., rappresentata e difesa dall’Avvocato (OMISSIS) per procura a margine del controricorso;
– controricorrente –
avverso la SENTENZA n. 297/2017 della CORTE D’APPELLO DI SALERNO, depositata il 29/3/2017;
udita la relazione della causa svolta nell’adunanza non partecipata del 1/12/2021 dal Consigliere GIUSEPPE DONGIACOMO.

Sussistenza della figura dell’amministratore di fatto

FATTI DI CAUSA

1.1. La curatela del fallimento della (OMISSIS) s.r.l. ha proposto azione di responsabilita’ nei confronti degli amministratori della societa’ fallita (e cioe’, tra gli altri, (OMISSIS), quale amministratore in carica al momento del fallimento, e (OMISSIS), quale amministratore di fatto fino al 2005), per aver omesso di procedere, pur in presenza di una perdita di esercizio tale da ridurre il capitale sociale al di sotto dei minimi previsti, alla ricapitalizzazione, continuando l’amministrazione e dismettendo l’unico bene sociale.
1.2. Il tribunale, dopo l’assunzione di prova testimoniale
e lo svolgimento di una consulenza tecnica d’ufficio, ha ritenuto che: – era risultata provata la “discesa del capitale al di sotto del minimo di legge”; – la responsabilita’ derivava dalla “scelta compiuta di procedere al rimborso dei finanziamenti fatti dai soci prima di soddisfare i creditori sociali”; – gli amministratori, “una volta provati i fatti posti a fondamento della domanda ed il nesso causale”, hanno l’onere di provare la loro estraneita’ ai fatti e l’osservanza dei doveri ad essi spettanti; – per le “irregolarita’ di gestione” doveva essere ritenuto responsabile anche (OMISSIS), marito di (OMISSIS), essendo stato dimostrato che lo stesso non aveva soltanto compiti esecutivi ma svolgeva “funzioni decisionali”.

 

Sussistenza della figura dell’amministratore di fatto

1.3. Il tribunale, quindi, dichiarata la cessazione della
materia del contendere in relazione alla posizione dei “successivi amministratori”, ha condannato (OMISSIS) e (OMISSIS) al pagamento della somma di Euro 163.255,35, oltre alle spese.
2.1. (OMISSIS) e (OMISSIS) hanno proposto appello al quale ha resistito la curatela del fallimento.
2.2. La corte d’appello, con la sentenza in epigrafe, ha rigettato l’appello ed ha, per l’effetto, confermato la sentenza impugnata.
2.3. La corte, in particolare, per quanto ancora rileva, ha
osservato che, per cio’ che riguarda la richiesta di dichiarare inammissibile la consulenza tecnica per essere stata strumento di ricerca della prova e non strumento di valutazione della stessa, i principi vigenti consentono, sia pur entro un ambito definito, la delega di indagini al consulente posto che, in tema di azioni di responsabilita’ nei confronti degli organi sociali, quando l’accertamento di determinate situazioni di fatto possa effettuarsi soltanto con l’ausilio di speciali cognizioni tecniche, puo’ essere disposta una consulenza tecnica d’ufficio allo scopo di acquisire ogni elemento necessario a rispondere ai quesiti, sebbene risultante da documenti non prodotti dalle parti, sempre che si tratti di fatti accessori e rientranti nell’ambito strettamente tecnico della consulenza e non di fatti e situazioni che, essendo posti direttamente a fondamento della domanda o delle eccezioni delle parti, debbano necessariamente essere provati dalle stesse; d’altra parte, ha aggiunto la corte, benche’ le parti non possano sottrarsi all’onere probatorio a loro carico invocando, per l’accertamento dei propri diritti, una consulenza tecnico di ufficio, non essendo la stessa un mezzo di prova in senso stretto, e’ tuttavia consentito al giudice fare ricorso a quest’ultima per acquisire dati la cui valutazione sia poi rimessa allo stesso ausiliario (c.d. consulenza percipiente) purche’ la parte, entro i termini di decadenza propri dell’istruzione probatoria, abbia allegato i corrispondenti fatti, ponendoli a fondamento della sua domanda, ed il loro accertamento richieda specifiche cognizioni tecniche.

 

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2.4. La corte, poi, quanto al merito, dopo aver premesso
che il primo giudice aveva affermato, ritenendola assorbente ai fini della prova della male gestio, che la responsabilita’ per il dissesto societario devesse essere ricondotta all’amministratore (OMISSIS) non gia’ per la mancata ricapitalizzazione della societa’ in conseguenza dell’abbattimento del capitale sociale sotto il minimo di legge, quanto per aver “scelto di procedere in via preventiva al rimborso dei finanziamenti fatti dai soci, in danno dei creditori sociali, che avrebbero dovuto essere preferiti ai soci”, ha escluso che potesse condividersi la tesi della mancata conoscenza dei debiti sociali per non essere stato notificato alcun precetto, “avendo comunque l’amministratore la possibilita’ e l’obbligo di conoscere e valutare la situazione creditoria e debitoria della societa’”, tanto piu’ che, come evidenziato in “perizia”, “l’amministratrice non poteva non appostare in bilancio il potenziale debito della sig.ra (OMISSIS), gia’ dipendente e ricorrente, ex articolo 414 c.p.c., nei confronti della societa’, per rivendicazioni salariali e per illegittimo licenziamento”. In definitiva, ha concluso la corte, gli amministratori della societa’, “scegliendo di privilegiare la restituzione di un finanziamento al pagamento di un debito, senza che per esistessero un termine o un obbligo preciso”, con la conseguenza che la societa’ “fu esposta ad azioni da parte di terzi, cui era evidente che non potesse piu’ far fronte, nel momento in cui il capitale sociale risultava azzerato”, hanno violato i doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto sociale, come “l’obbligo di diligenza, correttezza e buona fede nel compiere gli atti di gestione e nel tenere indenne la societa’ da ogni danno” e sono, quindi, responsabili ai sensi dell’articolo 2476 c.c..

 

Sussistenza della figura dell’amministratore di fatto

2.5. La corte, infine, ha esaminato il motivo con il quale
l’appello aveva contestato l’attribuzione di responsabilita’ in capo a (OMISSIS), quale amministratore di fatto, sul rilievo che “l’apposizione di una sola firma” non equivalesse a dimostrare il suo “coinvolgimento nell’intera gestione”: e l’ha ritenuto infondato evidenziando che, “in contrario”, “le testimonianze rese in primo grado sono univoche e sono corroborate dalla significativa sottoscrizione dell’atto di vendita dell’unico (e di rilevante valore) bene sociale” e che ulteriori elementi si traggono dalle movimentazioni extra contabili evidenziate dal consulente tecnico d’ufficio, “con particolare riferimento all’assegno bancario di Euro 110.000 a firma (OMISSIS)”.
3.1. (OMISSIS) e (OMISSIS), con ricorso notificato il 6/5/2017, hanno chiesto, per quattro motivi, la cassazione della sentenza, dichiaratamente notificata il 6/4/2017.
3.2. La curatela del fallimento della (OMISSIS) s.r.l. ha resistito con controricorso.

 

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RAGIONI DELLA DECISIONE

4.1. Con il primo motivo, i ricorrenti, lamentando la violazione e la falsa applicazione degli articoli 61, 101, 191 e 198 c.p.c. e dell’articolo 2697 c.c., in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 3, hanno censurato la sentenza impugnata nella parte in cui la corte d’appello ha ritenuto l’ammissibilita’ della disposta consulenza tecnica d’ufficio senza, tuttavia, considerare che il consulente, come emerge dai quesiti che gli sono stati posti, e’ stato chiamato a sindacare fatti e situazione che, essendo posti direttamente a fondamento della domanda della parte attrice, dovevano essere necessariamente provati dalla stessa, come l’individuazione della natura, della tipologia e dell’autore delle operazioni finanziarie dalle quali sarebbe scaturita la condotta illecita ascrivibile ai convenuti, cosi’ come era onere dalla parte attrice provare che dalle predette operazioni, ben individuate, sarebbe sorto il pregiudizio ai danni della societa’ e/o dei creditori sociali.
4.2. Il motivo e’ infondato. E’ vero che, secondo il consolidato orientamento, affermato anche ai sensi dell’articolo 360 bis c.p.c., n. 1, la consulenza tecnica d’ufficio non e’ mezzo istruttorio in senso proprio, avendo essa la finalita’ di coadiuvare il giudice nella valutazione di elementi acquisiti o nella soluzione di questioni che necessitino di specifiche conoscenze, onde non puo’ essere utilizzata al fine di esonerare la parte dal fornire la prova di quanto assume (Cass. n. 3130 del 2011; Cass. n. 30218 del 2017; Cass. n. 10373 del 2019). Peraltro, come ha correttamente ritenuto la corte d’appello, e’ orientamento altrettanto costante quello secondo cui e’ consentito derogare al limite del divieto di indagini esplorative, quando l’accertamento di determinate situazioni di fatto possa effettuarsi soltanto con l’ausilio di speciali cognizioni tecniche, essendo, in tal caso, consentito al consulente tecnico d’ufficio anche di acquisire ogni elemento necessario a rispondere ai quesiti, sebbene risultante da documenti non prodotti dalle parti, sempre che si tratti di fatti accessori e rientranti nell’ambito strettamente tecnico della consulenza e non di fatti e situazioni che, essendo posti direttamente a fondamento della domanda o delle eccezioni delle parti, debbano necessariamente essere provati dalle stesse (Cass. n. 28669 del 2013, in materia di azioni di responsabilita’ nei confronti degli organi sociali; Cass. n. 3191 del 2006; Cass. n. 9060 del 2003). La censura in esame, peraltro, non illustra, con la dovuta specificita’, se ed in che misura la relazione del consulente tecnico d’ufficio abbia finito per accertare fatti che, alla luce del principio esposto, la parte attrice aveva invece l’onere di provare in giudizio e che, ad onta della conseguente violazione dello stesso, il giudice di merito abbia, poi, in concreto, posto a fondamento della pronuncia di condanna dei convenuti al risarcimento dei danni.

 

Sussistenza della figura dell’amministratore di fatto

5.1. Con il secondo motivo, i ricorrenti, lamentando la violazione e la falsa applicazione dell’articolo 1708 c.c., e articolo 2301 c.c., comma 2, in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 3, hanno censurato la sentenza impugnata nella parte in cui la corte d’appello ha ritenuto che (OMISSIS) aveva rivestito la carica di amministratori di fatto della societa’ omettendo, tuttavia, di considerare che lo stesso, marito di (OMISSIS) e socio della societa’ fallita, era stato, come tale, “erogatore di finanziamenti nell’interesse della societa’”, che gli sono stati poi restituiti, nonche’, diversamente da quanto statuito dal giudice d’appello, “avallante nella sottoscrizione del contratto di vendita dell’imbarcazione”. In realta’, hanno osservato i ricorrenti, per poter ritenere amministratore di una societa’ di capitali un soggetto che tale non sia mai stato nominato, e’ necessaria la prova del suo inserimento nella gestione dell’impresa, desumibile dalle direttive impartite e dal condizionamento delle scelte operative, e di un’appropriazione delle funzione gestorie con carattere di sistematicita’ e completezza, non essendo sufficiente il compimento di un’unica operazione distrattiva in un’attivita’ gestoria episodica ed occasionale, com’e’ accaduto nel caso in esame, in cui “l’unico dato certo e’ l’ingerenza del (OMISSIS) in un unico atto – apposizione della firma sul preliminare di vendita dell’imbarcazione come garante inidoneo… ad attribuire allo stesso la qualifica di amministratore di fatto”.
5.2. Il motivo e’ infondato. Questa Corte, in effetti, ha ritenuto che, ai fini della corretta individuazione della sussistenza della figura dell’amministratore di fatto, e’ sufficiente l’accertamento dell’avvenuto inserimento dello stesso nella gestione dell’impresa, desumibile dalle direttive impartite e dal condizionamento delle scelte operative della societa’, anche in assenza di una qualsivoglia investitura, ancorche’ irregolare o implicita, da parte della societa’ stessa (Cass. n. 2586 del 2014), purche’ le funzioni gestorie svolte in via di fatto abbiano carattere sistematico e non si esauriscano, quindi, nel compimento di alcuni atti di natura eterogenea e ed occasionale (Cass. n. 4028 del 2009, in motiv.; Cass. n. 4045 del 2016). Non e’ sufficiente, quindi, il compimento episodico e frammentario di singoli atti gestori essendo, piuttosto, necessario che le funzioni gestorie effettivamente svolte dall’estraneo si traducano in un’attivita’, vale a dire nel compimento stabile e sistematico, continuo e protratto per un periodo di tempo rilevante di una pluralita’ di atti tipici dell’amministratore (cfr. Cass. n. 9795 del 1999; Cass. n. 2906 del 2002; Cass. n. 28819 del 2008; Cass. n. 6719 del 2008; Cass. n. 4028 del 2009; Cass. n. 9619 del 2009; Cass. n. 4045 del 2016; Cass. n. 21730 del 2020). Nel caso di specie, la corte d’appello non si e’ sottratta all’onere di accertare la sussistenza dei requisiti esposti: li’ dove, in particolare, respingendo il motivo di censura con il quale l’appellante aveva contestato l’attribuzione di responsabilita’ quale amministratore di fatto della societa’ fallita sul rilievo che “l’apposizione di una sola firma” non equivalesse a dimostrare il suo “coinvolgimento nell’intera gestione”, ha ritenuto che, “in contrario”, con apprezzamento in fatto rimasto del tutto incensurato, “le testimonianze rese in primo grado sono univoche”, solo “corroborate dalla significativa sottoscrizione dell’atto di vendita dell’unico (e di rilevante valore) bene sociale” nonche’ dalle movimentazioni extra contabili evidenziate dal consulente tecnico d’ufficio, “con particolare riferimento all’assegno bancario di Euro 110.000 a firma (OMISSIS)”.

 

Sussistenza della figura dell’amministratore di fatto

6.1. Con il terzo motivo, i ricorrenti, lamentando la violazione e la falsa applicazione degli articoli 2446 e 2447 c.c., in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 3, hanno censurato la sentenza impugnata nella parte in cui la corte d’appello ha ritenuto che (OMISSIS) fosse responsabile per aver proceduto alla vendita dell’imbarcazione, unico bene della societa’, e di averne destinato una parte (Euro. 400.000,00) in favore di (OMISSIS), incurante dell’esistenza di altre pretese creditori in capo a terzi, omettendo, tuttavia, di considerare, innanzitutto, che, quanto alla “presunta diminuzione del capitale sociale”, “il capitale sociale”, nel caso in esame, “era formato dall’unico bene, cioe’ la imbarcazione”, ed, in secondo luogo, che l’imbarcazione in questione era “sottoposta a contratto di mutuo ipotecario” sicche’, se la societa’ non avesse proceduto alla vendita dell’imbarcazione, avrebbe certamente arrecato danni ai creditori perche’ “avrebbe perso la differenza in termini monetari tra l’importo ancora dovuto alla societa’ che aveva concesso il mutuo e l’importo effettivo della imbarcazione realizzato con la vendita”. La (OMISSIS), pertanto, hanno osservato i ricorrenti, cosi’ operando, ha liberato la societa’ dal contratto di mutuo ed ha realizzato un introito che le ha consentito di restituire i finanziamenti resi alla stessa dal socio (OMISSIS), unico creditore, senza arrecare danni ad altri creditori in quanto non esistenti e, se esistenti, non conosciuti “stante la mancata notifica dell’atto introduttivo in sue mani” mentre la sentenza resa in favore di (OMISSIS) ai danni della societa’ e’ stata emessa solo il 21/2/2006, e cioe’ dopo la scrittura privata di vendita dell’imbarcazione, stipulata il 18/11/2004. D’altra parte, hanno aggiunto i ricorrenti, la curatela avrebbe dovuto fornire la prova delle operazioni gestorie che, in quanto assunte dopo la perdita del capitale sociale in un’ottica di continuita’ aziendale non piu’ lecita, avevano cagionato danno alla societa’, al netto dell’eventuale ricavo.

 

Sussistenza della figura dell’amministratore di fatto

6.2. Il motivo e’ inammissibile. I ricorrenti, infatti, non si confrontano con la sentenza che hanno impugnato: la quale, invero, lungi dall’affermare la responsabilita’ di (OMISSIS) per aver proseguito la gestione sociale dopo la perdita del capitale sociale o per aver ceduto a terzi l’unico bene sociale, e cioe’ l’imbarcazione, ha ritenuto, piu’ semplicemente, con statuizione rimasta del tutto incensurata, che la stessa aveva “scelto di procedere in via preventiva al rimborso dei finanziamenti fatti dai soci, in danno dei creditori sociali…” dei quali era (o avrebbe dovuto essere) a conoscenza (“avendo comunque l’amministratore la possibilita’ e l’obbligo di conoscere e valutare la situazione creditoria e debitoria della societa’”, compreso “il potenziale debito della sig.ra (OMISSIS), gia’ dipendente e ricorrente, ex articolo 414 c.p.c., nei confronti della societa’, per rivendicazioni salariali e per illegittimo licenziamento”), in tal modo esponendo la societa’ “… ad azioni da parte di terzi, cui era evidente che non potesse piu’ far fronte…”. Ed e’, in effetti, noto come, secondo la giurisprudenza di questa Corte, il curatore fallimentare e’ legittimato, in sede civile, all’esercizio di qualsiasi azione di responsabilita’ sia ammessa contro gli amministratori di societa’, anche per i fatti di bancarotta preferenziale commessi mediante pagamenti eseguiti, come nel caso in esame, in violazione della par condicio creditorum (Cass. SU n. 1641 del 2017): invero, integra il reato di bancarotta preferenziale la restituzione ai soci, effettuata in periodo di insolvenza, dei finanziamenti concessi dai medesimi alla societa’ a titolo di mutuo (Cass. pen. 13318 del 2013).
7.1. Con il quarto motivo, i ricorrenti, lamentando la “violazione di legge ex articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5”, hanno censurato la sentenza impugnata nella parte in cui la corte d’appello ha condannato (OMISSIS) e (OMISSIS) al pagamento della somma di Euro. 163.255,35, pari ai debiti della societa’ accertati dal consulente tecnico d’ufficio, senza, tuttavia, considerare che la curatela, nel corso del giudizio, aveva provveduto a transigere la vertenza con (OMISSIS) e (OMISSIS), che sono stati gli unici ed esclusivi responsabili del dissesto sociale.
7.2. Il motivo e’ infondato. La responsabilita’ degli amministratori di societa’, infatti, pur se si tratti di chi abbia partecipato in via di mero fatto alla gestione amministrativa e contabile della stessa, ha carattere solidale (articolo 2392 e 2476 c.c.) ed, in quanto tale, consente al curatore del fallimento di agire in giudizio nei confronti di ciascuno dei responsabili per l’intero danno arrecato alla societa’ ed ai suoi creditori (L. Fall., articolo 146, comma 2) avendo il diverso apporto causale di quanti vi abbiano concorso rilievo giuridico solo nei soli rapporti interni tra coobbligati, ai fini dell’eventuale esercizio dell’azione di regresso, e non anche nei rapporti esterni che legano gli autori dell’illecito al danneggiato (societa’, creditori sociali), giusto il principio generale di solidarieta’ tra coobbligati di cui all’articolo 2055 c.c., comma 1, sancito espressamente in materia di responsabilita’ extracontrattuale, ma applicabile, altresi’, in tema di responsabilita’ contrattuale, che esclude, quindi, la legittimita’ di una commisurazione percentuale della responsabilita’ di ciascuno dei concorrenti all’entita’ del loro contributo nella causazione dell’evento dannoso.
7. Il ricorso dev’essere, quindi, rigettato.

 

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8. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
9. La Corte da’ atto che sussistono i presupposti per il versamento, da parte dei ricorrenti, ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1 quater, nel testo introdotto dalla L. n. 228 del 2012, articolo 1, comma 17, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, in misura pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso articolo 13, comma 1 bis.

P.Q.M.

La Corte cosi’ provvede: rigetta il ricorso; condanna i ricorrenti a rimborsare al controricorrente le spese di lite, che liquida in Euro 5.800,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre accessori di legge e le spese generali nella misura del 15%; da’ atto che sussistono i presupposti per il versamento, da parte dei ricorrenti, ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1 quater, nel testo introdotto dalla L. n. 228 del 2012, articolo 1, comma 17, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, in misura pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso articolo 13, comma 1 bis.

 

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In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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