Corte di Cassazione, civile, Ordinanza|17 giugno 2021| n. 17329.
Sulle controversie in tema di affidamento di lavori pubblici.
La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulle controversie in tema di affidamento di lavori pubblici, servizi e forniture riguarda solo la fase procedimentale di aggiudicazione dell’appalto e non può applicarsi né alla fase esecutiva successiva alla stipulazione del contratto, né alla fase prodromica c.d. precontrattuale in cui viene in rilievo il principio di buona fede e di correttezza nelle trattative. In relazione alle domande relative a quest’ultima fase, fondata su obblighi e diritti soggettivi la cui violazione va ricondotta alla species della responsabilità extracontrattuale, la giurisdizione spetta al giudice ordinario.
Ordinanza|17 giugno 2021| n. 17329. Sulle controversie in tema di affidamento di lavori pubblici
Data udienza 25 maggio 2021
Integrale
Tag/parola chiave: Giurisdizione – Appalti – Esclusione dalla gara – Sulle controversie in tema di affidamento di lavori pubblici – Escussione garanzia – Decreto ingiuntivo – Conflitto negativo di giurisdizione – Elevazione con la decisione esito della prima udienza di trattazione – Tempestività – Regolamento di giurisdizione – Garanzia non escussa per scadenza – Inadempimento obbligo di fornire nuova garanzia – Responsabilità precontrattuale – Giurisdizione ordinaria
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONI UNITE CIVILI
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CURZIO Pietro – Primo Presidente
Dott. TIRELLI Francesco – Presidente di Sez.
Dott. MANNA Antonio – Presidente di Sez.
Dott. DORONZO Adriana – Presidente di Sez.
Dott. MANZON Enrico – Consigliere
Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere
Dott. COSENTINO Antonello – Consigliere
Dott. GRAZIOSI Chiara – rel. Consigliere
Dott. MERCOLINO Guido – Consigliere
ha pronunciato la seguente:
ORDINANZA
sul ricorso 27115/2020 per regolamento di giurisdizione proposto d’ufficio dal TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL VENETO, con ordinanza n. 983/2020 depositata il 26/10/2020 nella causa tra:
MINISTERO DELL’INTERNO, in persona del Ministro pro tempore, AGENZIA DEL DEMANIO, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliati in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO;
– ricorrenti –
contro
(OMISSIS) S.R.L., (OMISSIS) S.A.S.,
– resistenti non costituiti in questa fase –
Udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del 25/05/2021 dal Consigliere Dott. CHIARA GRAZIOSI;
lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale ALESSANDRO PEPE, il quale chiede alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione di voler dichiarare inammissibile il conflitto negativo di giurisdizione sollevato dal TAR Veneto.
Sulle controversie in tema di affidamento di lavori pubblici.
RILEVATO
che:
Il Ministero dell’Interno e l’Agenzia del Demanio bandirono il 17 luglio 2012 una gara per l’affidamento in ambiti territoriali provinciali del servizio di recupero, custodia e acquisto di veicoli assoggettati a sequestro amministrativo, fermo o confisca.
Risulto’ aggiudicataria provvisoria dell’ambito provinciale di (OMISSIS) S.r.l., in proprio e quale mandataria di un costituendo RTI includente (OMISSIS) s.a.s., che pero’ in seguito fu esclusa essendone emersa il 9 giugno 2015 una situazione irregolare quanto al rispetto dei contributi Inail e Inps, per cui l’Amministrazione procedette in ordine a incamerare anche la cauzione prestata.
L’ex aggiudicataria impugno’ la sua esclusione dalla gara e l’incameramento della garanzia, con ricorso respinto in primo grado dal Tar Lazio e in secondo grado dal Consiglio di Stato, quest’ultimo con sentenza della sez. V, 4 maggio 2017 n. 2041.
L’Amministrazione peraltro, adducendo di non essere riuscita ad escutere la polizza fideiussoria – essendo questa scaduta il 7 novembre 2015, laddove l’escussione era avvenuta il 12 luglio 2016 -, ricorse in via monitoria al Tribunale di Venezia il 16 marzo 2018 nei confronti di (OMISSIS) S.r.l.. Il Tribunale emise decreto ingiuntivo di pagamento di Euro 60.000 oltre interessi di mora. (OMISSIS) S.r.l. si oppose, e ottenne autorizzazione a chiamare in causa (OMISSIS), che pure si costitui’ resistendo, e in primis eccependo il difetto di giurisdizione del giudice ordinario per essere sussistente, invece, giurisdizione amministrativa esclusiva ex articolo 133, lettera e), n. 1, c.p.a..
Il Tribunale di Venezia, con sentenza del 3 febbraio 2020, dichiaro’ nullo il decreto ingiuntivo per difetto di giurisdizione, ritenendone munito il giudice amministrativo giacche’ “l’escussione della garanzia per mancata stipulazione del contratto… e’ atto della stazione appaltante inerente all’aggiudicazione dell’appalto e rientra, pertanto, nella fase procedimentale ad evidenza pubblica” con conseguente giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi appunto dell’articolo 133, lettera e), n. 1 c.p.a..
Con ricorso ex articolo 11 c.p.a. l’Agenzia del Demanio e il Ministero dell’Interno hanno tempestivamente riassunto la causa davanti al Tar del Veneto; si e’ costituita soltanto Autofficina V.G.
Il Tar, con ordinanza del 7 luglio 2020, rilevato che la causa per un disguido era stata erroneamente iscritta al ruolo delle cause di trattazione camerale del 17 giugno 2020, ha fissato per la sua trattazione, ex articolo 73 c.p.a., la udienza del 7 ottobre 2020, nella quale l’ha trattenuta quindi in decisione, emessa poi con ordinanza del 26 ottobre 2020, che ha sollevato conflitto negativo di giurisdizione prospettando la giurisdizione ordinaria.
Si sono costituite le due amministrazioni, senza assumere specifica posizione.
Il Procuratore Generale ha concluso per la inammissibilita’ del conflitto, in quanto sollevato tardivamente, ovvero non nella prima udienza – tenutasi appunto il 7 ottobre 2020 – come esige l’articolo 11, comma 3, c.p.a.: “Quando il giudizio e’ tempestivamente riproposto davanti al giudice amministrativo, quest’ultimo, alla prima udienza, puo’ sollevare anche d’ufficio il conflitto di giurisdizione”.
Sulle controversie in tema di affidamento di lavori pubblici.
CONSIDERATO
che:
1. Occorre anzitutto verificare se, in effetti, il conflitto e’ stato sollevato tempestivamente.
Nella motivazione dell’ordinanza con cui solleva il conflitto (precisamente, a pagina 5) il Tar afferma che “il conflitto viene sollevato alla prima udienza fissata alla data del 7 ottobre 2020 (come sopra precisato la causa era stata per un disguido iscritta al ruolo degli affari da trattare in Camera di consiglio e prima del maturare dei termini per la costituzione in giudizio delle parti convenute, come risulta dall’ordinanza collegiale n. 574 del 7 luglio 2020)”.
Invero, e’ indiscusso ed emerge dagli atti che la prima udienza ai sensi dell’articolo 71 c.p.a. e’ stata tenuta il 7 ottobre 2020 e che l’ordinanza che ha sollevato il conflitto costituisce il diretto esito – senza interposizione di nessun altro segmento della procedurale sequenza, e neppure dell’assunzione di una riserva specifica in ordine alla giurisdizione – di tale udienza.
2. La giurisprudenza di queste Sezioni Unite, invero, piu’ volte si e’ espressa in conformita’ alle conclusioni del Procuratore Generale, in particolare affermando – come gia’ era avvenuto ai fini dell’applicazione della L. 18 giugno 2009, n. 69, articolo 59, comma 3 – che la prima udienza fissata per la trattazione del merito costituisce, pena inammissibilita’, il limite temporale per l’elevazione del conflitto (tra gli arresti massimati, S.U. ord. 13 dicembre 2016 n. 25515; S.U. ord. 15 maggio 2017 n. 11988; S.U. ord. 11 aprile 2018 n. 8981; S.U. ord. 20 aprile 2018 n. 9916; S.U. ord. 24 gennaio 2020 n. 1611; e cfr. da ultimo S.U. ord. 28 ottobre 2020 n. 23749 – che ha ritenuto inammissibile per tardivita’ il conflitto sollevato nella seconda udienza pur avendo il giudice rilevato l’insussistenza della giurisdizione amministrativa della domanda proposta in ordinanza riservata all’esito della prima udienza – per cui, appunto, “l’articolo 11, comma 3, c.p.a., che consente al giudice amministrativo, davanti al quale la causa sia stata riassunta, di sollevare anche d’ufficio il conflitto negativo di giurisdizione “alla prima udienza”, deve essere inteso nel senso che il limite temporale entro il quale il conflitto puo’ essere sollevato e’ dato dall’udienza di discussione, fissata ai sensi dell’articolo 73 c.p.a., ove ha luogo la reale trattazione e decisione della causa, intendendo il legislatore evitare, con la previsione di tale barriera, che la questione di giurisdizione si trascini oltre la soglia di ingresso del giudizio”).
3. Recentemente, peraltro, S.U. ord. 29 ottobre 2020 n. 23904 ha in effetti ravvisato la natura eccessivamente restrittiva – e dunque formale -, di tale interpretazione, giungendo a dichiarare che, incamerata la causa per la decisione a seguito della prima udienza, il giudice amministrativo puo’ sollevare conflitto di giurisdizione per quanto “nel riservarsi non abbia manifestato alle parti l’intenzione di pronunciarsi al riguardo, esternando dubbi in proposito, ne’ abbia indicato la questione di giurisdizione, dandone atto a verbale, ex articolo 73, comma 3, c.p.a.”; e tale posizione evolutiva e’ stata condivisibilmente attinta anche dai principi del giusto processo di cui all’articolo 2 c.p.a. e articolo 111 Cost., sottolineando tra l’altro la necessita’ di onerare il giudice amministrativo ad quem dell’immediata manifestazione del suo eventuale dissenso suscitando l’intervento risolutore di queste Sezioni Unite.
Sulle controversie in tema di affidamento di lavori pubblici.
4. D’altronde, non si puo’ non rilevare che, anche a prescindere dall’esigenza acceleratoria, collocare la “barriera” per l’elevazione del conflitto nella decisione in cui sfocia la prima udienza di effettiva trattazione corrisponde alla conformazione intrinseca dell’attivita’ del giudice qualora rivesta il ruolo del giudice ad quem.
La giurisprudenza di queste Sezioni Unite ha ben chiarito gli effetti della translatio iudicii in forza di diniego della giurisdizione da parte del primo giudice adito. Se la riassunzione e’ infatti tempestiva, e se la domanda proposta davanti al giudice ad quem e’ la medesima rispetto a quella che era stata proposta davanti al giudice che ha declinato la giurisdizione, si crea una unitarieta’ della causa, onde per le parti e’ gia’ esaurito il potere di metterla in discussione sotto il profilo della giurisdizione con un regolamento preventivo ex articolo 41 c.p.c. (di cui possono invece avvalersi se l’unitarieta’ non sussiste, per essere proposta al giudice ad quem una domanda differente o per essere la riassunzione avvenuta oltre i limiti temporali del termine, cosi’ scindendo il fenomeno processuale: cfr. da ultimo S.U. ord. 3 novembre 2017 n. 26155 e S.U. ord. 5 aprile 2019 n. 9683).
Tale fattispecie di stabilizzazione rispetto all’attivita’ difensiva delle parti e’ stata ricondotta anche al paradigma del giudicato interno (tra gli arresti massimati, S.U. ord. 18 giugno 2010 n. 14828 e S.U. 27 ottobre 2020 n. 23599). Peraltro, a ben guardare, rectius il giudicato sarebbe da definirsi relativo, giacche’ stabilizza nei confronti delle parti, ma non verso il giudice ad quem.
Quest’ultimo invero, se appunto il trasferimento della regiudicanda e’ perfetto in termini di tempestivita’ e di contenuto, non e’ vincolato da un giudicato interno, al contrario essendo abilitato a sollevare il conflitto negativo di giurisdizione. Il che, pur non sopprimendo l’esercizio del diritto di difesa da parte dei litigatores, concretamente ne diminuisce il calibro nella formazione della decisione sulla giurisdizione come esito del contraddittorio.
5. Deve dunque considerarsi che il giudice ad quem e’ chiamato a decidere anche sulla giurisdizione, benche’ la sua eventuale decisione di diniego non possa rivestire effetti di completezza e di autonomia al pari di quella del giudice a quo, dovendo invece costituire la richiesta alle Sezioni Unite di questa Suprema Corte di identificare – definitivamente nel processo – il giudice cui spetta la giurisdizione.
In un siffatto quadro strutturale, non e’ contestabile che per il giudice ad quem la trattazione del merito che si effettua nella prima udienza successiva alla perfetta transiatio include logicamente e ineludibilmente la decisione su tutto quello che e’ stato apportato mediante la “ripartenza” tempestiva. Ne consegue che la decisione sulla giurisdizione deve intendersi come il compimento di tale trattazione, e, dal punto di vista specifico, essendo una decisione (pur con le peculiarita’ sopra evidenziate), la protrazione conclusiva dell’udienza.
Sulle controversie in tema di affidamento di lavori pubblici.
6. Che la decisione del giudice ad quem di sollevare il conflitto assunta senza preventivo avvertimento in termini di contraddittorio nell’udienza costituisca prosecuzione di questa e quindi ne condivida teleologicamente la medesima natura, senza incorrere dunque in un vizio di tardivita’ per pregressa consumazione della potesta’ di sollevare il conflitto, in precedenza e’ stato negato in riferimento appunto alla decisione vera e propria, riconoscendo cio’ tempestivo soltanto nel caso in cui si sia espressamente assunta in riserva la questione della giurisdizione all’esito appunto della udienza di trattazione.
La tematica e’ stata esaminata ex professo in un recente arresto – S.U. ord. 11 aprile 2018 n. 8981 -, che, proprio riguardo al rito amministrativo, in primis ribadisce, sulla scorta di un anteriore costante flusso nomofilattico, che “prima udienza” significa “udienza di discussione”, la quale, fissata ai sensi dell’articolo 71 c.p.a., “da’ luogo alla reale trattazione e decisione della causa e, quindi, e’ ammissibile il conflitto sollevato all’esito della stessa”, onde “la ragione ispiratrice di tale disposizione e’ evidente: si vuole evitare il piu’ possibile ogni inutile dispendio di attivita’ processuale, di modo che la competenza giurisdizionale gia’ individuata nella precedente sentenza e’ destinata a divenire incontestabile” qualora il giudice successivamente adito “non evidenzi immediatamente le ragioni del proprio eventuale dissenso provocando l’intervento risolutore delle sezioni unite della Cassazione”. Peraltro, la rilevazione della questione della giurisdizione potrebbe valere come prosecuzione della prima udienza “solo se il giudice amministrativo in detta udienza manifestasse alle parti un dubbio sulla questione e,… dopo aver dato sfogo al contraddittorio delle parti in udienza su tale dubbio, si riservasse di decidere in ordine ad esso”; se, invece, il giudice amministrativo “non ha dichiarato in prima udienza di dubitare della giurisdizione… su cui ha poi sollevato conflitto”, pur avendo appunto assunto “la causa in decisione senza esternare alcun dubbio al riguardo” e neppure dichiarato di volersi riservare soltanto a norma dell’articolo 186 c.p.c. (applicabile anche nel processo amministrativo in quanto principio generale) cosi’ “conservando i poteri di cui alla prima udienza e, quindi, quello di elevare il conflitto”, in questo arresto si e’ ritenuto che “la riserva in decisione non si puo’ considerare come attivita’ che risultava come prosecuzione e completamento dell’attivita’ da svolgersi in prima udienza” per cui l’esercizio del potere di conflitto e’ “avvenuto tardivamente, cioe’ oltre il limite della prima udienza, di cui all’articolo 11, comma 3”, c.p.a..
7. In effetti, considerato che rispetto alle parti, ut supra evidenziato, la questione della giurisdizione si e’ consolidata, non si comprende perche’ il giudice ad quem sia obbligato a decidere con un’ordinanza specificamente riservata in udienza dopo avere suscitato discussione al riguardo, e non possa invece avvalersi della decisione in senso proprio, quale prosecuzione appunto della trattazione, che, in quanto tale, e’ riconducibile al logico principio che il piu’ contiene il meno. In questa condizione infatti parzialmente stabilizzata, cioe’ stabilizzata dalla parte dei litigatores, la decisione del giudice e’ agevolmente qualificabile come, appunto, completamento della propria attivita’ cognitiva in relazione al vaglio della giurisdizione, non occorrendo previe esternazioni difensive cui la precedente fase – quella compiuta davanti al giudice a quo – ha gia’ dato spazio con successiva cristallizzazione nei confronti delle parti.
Sulle controversie in tema di affidamento di lavori pubblici.
Conseguentemente ben puo’ riconoscersi che intendere il potere di sollevazione del conflitto ancora presente nella decisione non essendo stato, per cosi’ dire, consumato dal silenzio nella precedente trattazione esonera le parti proprio da un inutile dispendio di attivita’ processuale, essendo esse gia’ avvinte dalle “catene” della prima decisione, quella del giudice a quo. E dunque, l’interpretazione che riconosca una fattispecie a formazione progressiva nell’attivita’ del giudice ad quem in ordine alla radice della translatio, vale a dire trattazione integrata con la decisione successiva alla prima udienza di cui all’articolo 11 c.p.c., comma 3, in cui la trattazione si compie, non puo’ non qualificarsi conforme al valore costituzionale del giusto processo, come gia’ rilevato da S.U. ord. 29 ottobre 2020 n. 23904.
8. Peraltro, considerato anche che quanto viene suscitato dal giudice ad quem e’ diretto nel senso del diniego della giurisdizione proclamata dal giudice a quo, il vero e proprio interesse di chi tra i litigatores aveva eccepito il difetto di giurisdizione davanti al giudice a quo o comunque condivisa la declinazione ad esplicare il suo diritto di difesa insorge quando la – relativa, come si e’ visto stabilizzazione viene meno, ovvero quando e’ sollevato il conflitto negativo dal giudice ad quem; e le parti sono sempre abilitate a interloquire davanti al giudice della giurisdizione in forza del rito camerale che governa i regolamenti.
9. Da ogni punto di vista, quindi, la natura e il contenuto della fattispecie esaminata conducono al principio di diritto per cui in caso di tempestiva riassunzione davanti al giudice amministrativo della medesima controversia l’elevazione del conflitto negativo di giurisdizione che il giudice ad quem compia ai sensi dell’articolo 11, comma 3, c.p.a. e’ tempestiva pur se effettuata, senza previa esternazione di dubbi in tema e senza una espressa riserva pertinente, con la decisione che e’ l’esito della prima udienza di trattazione della causa, in quanto tale decisione costituisce ontologicamente la conclusione della trattazione, id est la prosecuzione della udienza come sua componente finale, cio’ non ledendo il diritto di difesa delle parti.
10. Accertata dunque l’ammissibilita’ del conflitto, occorre ora procederne al vaglio.
Le ragioni per cui il Tar lo ha sollevato costituiscono, a ben guardare (e cio’, si nota per inciso, conferma che nel caso concreto non vi e’ stata alcuna lesione del diritto di difesa delle parti, essendo stato inserito quasi del tutto il tema nel ricorso di riassunzione, ritualmente reso noto alle controparti), il completamento di quanto era stato evidenziato nel ricorso di riassunzione proposto congiuntamente dall’Agenzia del Demanio e dal Ministero dell’Interno.
Nel ricorso, infatti, dato atto che “la difesa erariale si conforma” alla decisione del giudice ordinario sul riparto della giurisdizione, si osserva che comunque si devono “formulare sul punto alcune precisazioni”.
L’interpretazione di maggiore ragionevolezza, in presenza di fattispecie di giurisdizione esclusiva ai sensi dell’articolo 133, lettera e), n. 1 c.p.a., viene identificata nel senso che “a scindere le posizioni giuridiche su cui si estende la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulle controversie in tema di affidamento di lavori pubblici, servizi o forniture e’ il momento della stipulazione del contratto: e’ la sola fase esecutiva a vedersi applicato l’ordinario criterio di riparto tra giurisdizione”, per cui nella fase procedimentale di aggiudicazione dell’appalto, assumendo la pubblica amministrazione la decisione autorizzativa, si riconosce la giurisdizione esclusiva sul provvedimento di escussione della cauzione in caso in cui sia direttamente conseguente alla esclusione dalla gara (cosi’ ha affermato anche S.U. ord. 27 febbraio 2007 n. 4424). E d’altronde, in tal caso occorre sindacare sulla determinazione dell’esclusione dalla gara, il che giustifica la giurisdizione amministrativa. Questi principi – osservano le parti riassumenti – “sono stati richiamati e applicati dal Tribunale Ordinario di Venezia”.
Peraltro, se e’ vero che “il caso odierno attiene a questione rientrante nella fase antecedente alla aggiudicazione definitiva e alla stipulazione del contratto, essendo stato il costituendo R.T.I. legittimamente escluso dalla suddetta gara”, la difesa erariale “nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo” aveva “sostenuto che oggetto della controversia non fosse l’escussione della garanzia prestata dall’opponente (essendo stato il diritto all’escussione gia’ definitivamente accertato dal Giudice Amministrativo), bensi’ il diritto dell’Amministrazione a non vedersi vanificato il suddetto diritto all’escussione e quindi, in buona sostanza, il diritto al risarcimento del danno da inadempimento dell’obbligo di ricostruzione della garanzia in numerarlo con il pagamento della somma garantita direttamente”; ed effettivamente la domanda sarebbe da qualificarsi “in questi ultimi termini”, cio’ peraltro non essendo “di per se’ incompatibile” con la giurisdizione del Tar.
11. Quest’ultimo riprende e conclude la sequenza di tale ragionamento. Anzitutto specifica che nella vicenda e’ gia’ stato celebrato processo davanti al giudice amministrativo, suscitato dal costituendo raggruppamento di imprese avverso l’esclusione dalla gara e il conseguente incameramento da parte della stazione appaltante della cauzione: il ricorso “e’ stato respinto in primo e secondo grado con le sentenze, rispettivamente, Tar Lazio, Roma, Sez. I ter, 27 giugno 2016, n. 7388, e Consiglio di Stato, Sez. V, 4 maggio 2017, n. 2041”, venendo cosi’ “definitivamente accertata, con una pronuncia passata in giudicato, la legittimita’ dell’esclusione e la sussistenza dell’obbligo di versamento dell’importo previsto dalla cauzione”.
Sulle controversie in tema di affidamento di lavori pubblici.
Rilevato poi che l’escussione della polizza fideiussoria non e’ riuscita essendo questa scaduta anteriormente, e che per questo e’ stato avviato il giudizio monitorio davanti al giudice ordinario, il Tar completa, appunto, la prospettazione della difesa erariale riassumente: “Nel caso di specie l’obbligo di versamento della cauzione quale effetto del consolidarsi dell’esclusione della procedura e’ gia’ stato accertato con sentenza del Consiglio di Stato… passata in giudicato, e non e’ piu’ in discussione. La specificita’ del caso in esame deriva dalla circostanza che la stazione appaltante non si e’ avvalsa del diritto di escutere la garanzia e non e’ neppure piu’ in grado di escuterla perche’ la stessa e’ stata lasciata colpevolmente scadere dalla parte privata in violazione degli obblighi assunti” cosi’ che “l’Amministrazione ha perso la posizione di vantaggio assicurata dalla garanzia”. Di qui il “ritorno” alle “norme generali sulla responsabilita’ e risarcimento del danno”, avendo appunto fatto valere l’Amministrazione, in sostanza, il proprio “diritto al risarcimento del danno da inadempimento dell’obbligo di ricostituzione della garanzia in numerarlo con il pagamento… della somma garantita direttamente”, mettendo in campo pertanto “la responsabilita’, anche precontrattuale”, di (OMISSIS) S.r.l. quale debitrice garantita e mandataria del costituendo R.T.I., per inadempimento (come e’ evincibile pure dalla polizza assicurativa che era stata stipulata) del suo obbligo di rinnovare la polizza fideiussoria per consentirne l’escussione fin quando non fosse sopravvenuta l’aggiudicazione. E cosi’ il petitum sostanziale va ricondotto al diritto al risarcimento per inadempimento di obblighi precontrattuali riconducibili al principio di buona fede sancito espressamente dall’articolo 1337 c.c..
12. Quanto rilevato nell’ordinanza che ha sollevato il conflitto e’ condivisibile.
12.1 Se e’ vero che, ordinariamente, il riparto giurisdizionale trova il suo discrimen nella stipulazione del contratto d’appalto, e’ altresi’ vero che sussiste anche una fase prodromica a quella amministrativa, definibile, pur lato sensu, precontrattuale, nella quale la struttura delle posizioni soggettive e’ affidata da un lato all’adempimento di obbligazioni di buona fede e correttezza e dall’altro dal diritto al loro adempimento che si riverbera, logicamente, nel diritto al risarcimento dei danni derivati dall’inadempimento. Tale fase, pur essendo appunto prodromica ad una fase amministrativa, a sua volta a monte della stipulazione del contratto da cui scaturiranno posizioni soggettive riconducibili alla giurisdizione ordinaria, non puo’ in effetti non essere fondata su obblighi e diritti soggettivi la cui violazione, considerato proprio lo stadio prodromico in cui interagiscono, va ricondotta alla species della responsabilita’ extracontrattuale che si qualifica precontrattuale.
12.2 Piu’ volte queste Sezioni Unite hanno gia’ riconosciuto la sussistenza della fase prodromica “precontrattuale” rispetto alla fase amministrativa, la prima rientrante nella giurisdizione ordinaria e la seconda in quella amministrativa. Non si e’ in effetti mai ravvisata una incidenza, per cosi’ dire, retroattiva della giurisdizione amministrativa, neppure nelle materie che la rendono esclusiva, sullo stadio antecedente all’avvio del procedimento amministrativo di gara d’appalto. Si tratta, comunque, di una fase in cui il soggetto che mira alla aggiudicazione assume obblighi di preventiva tutela della stazione appaltante, come, nell’altro senso, quest’ultima assume obblighi nei confronti di esso che lo tutelino in termini di buona fedelcorrettezza.
12.3 Essendo la fase prodromica a quella amministrativa, ma essendo funzionale all’attuazione di quest’ultima, l’incidenza dell’obbligo di buona fede, id est di tutela dell’altro soggetto che ne e’ protagonista, non puo’ venir meno, in effetti, con l’avvio della fase amministrativa. La fase prodromica precontrattuale, in questo senso, si protrae allora come parallela alla fase amministrativa fino alla stipulazione del contratto frutto del provvedimento di aggiudicazione, dopo la quale i suoi relativi obblighi e correlativi diritti soggettivi verranno integralmente sostituiti da cio’ che discende dal contratto. In tal senso, dunque, e’ stato evidenziato che la responsabilita’ precontrattuale non consegue dal procedimento amministrativo, che ne costituisce soltanto l’occasione del verificarsi del correlato illecito (cosi’, di recente, S.U. ord. 4 luglio 2017 n. 16419: “La domanda di risarcimento del danno da responsabilita’ precontrattuale proposta da una P.A., in qualita’ di stazione appaltante, nei confronti del soggetto affidatario di lavori o servizi pubblici appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, trattandosi di richiesta afferente non alla fase pubblicistica della gara ma a quella prodromica, nella quale si lamenta la violazione degli obblighi di buona fede e correttezza. In tale ipotesi, infatti, il giudice predetto e’ chiamato a decidere di una controversia avente ad oggetto un diritto soggettivo la cui lesione sia stata non conseguente, bensi’ soltanto occasionata da un procedimento amministrativo di affidamento di lavori o servizi.”). E per la sua natura intrinsecamente relazionale la responsabilita’ precontrattuale e’ configurabile tanto nei confronti del privato (come e’ stata riconosciuta nell’arresto appena citato) quanto nei confronti del soggetto pubblico (cfr. p. es. S.U. 25 giugno 2009 n. 14883).
12.4 La sussistenza e, come appena rilevato, la persistenza della fase precontrattuale deriva, a ben guardare, dalla insussistenza di alcuna posizione di potere della pubblica amministrazione: nella suddetta fase circolano esclusivamente obbligazioni e diritti soggettivi, per cui essa effettivamente non ha inerenza ad un potere pubblico.
13. Nel caso in esame, cosi’ come e’ stata prospettata la fattispecie, si rinviene una situazione di tal genere.
La regiudicanda verte infatti sull’adempimento dell’obbligo del soggetto che ha deciso di concorrere alla gara pubblica di ricostituire la garanzia da esso prestata nel caso in cui ne termini la durata anteriormente all’aggiudicazione stessa, per preservare l’esercizio del diritto all’escussione della garanzia dell’ente pubblico che ha emesso il bando. Si e’ chiaramente in una posizione esterna al procedimento amministrativo, non avendo l’ente alcun potere affinche’ il soggetto privato provveda a stipulare la garanzia, cio’ effettuandosi mediante un contratto privato tra quest’ultimo e chi possa assumere la funzione di garante. Il procedimento amministrativo costituisce, peraltro, proprio l’occasione dell’insorgenza di tale obbligo di rinnovazione della garanzia.
Cosi’ come e’ stato prospettato, dunque, il soggetto partecipante alla gara avrebbe inadempiuto al proprio specifico obbligo di fornire nuovamente la garanzia scaduta, riconducibile questo all’obbligo generale di comportarsi secondo buona fede precontrattuale, per cui l’ente che la gara ha indetta agisce introducendo come petitum sostanziale il correlato diritto soggettivo al risarcimento del danno derivato dall’inadempimento dell’obbligo precontrattuale suddetto. Il che porta a riconoscere la giurisdizione ordinaria.
Deve in conclusione dichiararsi la giurisdizione del giudice ordinario ad ogni effetto di legge.
P.Q.M.
dichiara la giurisdizione del giudice ordinario agli effetti di legge.
Sulle controversie in tema di affidamento di lavori pubblici.
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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