Risultanze descrittive del certificato camerale e l’oggetto del contratto d’appalto

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Consiglio di Stato, sezione terza, Sentenza 10 luglio 2019, n. 4866.

La massima estrapolata:

La congruenza contenutistica che deve sussistere tra le risultanze descrittive del certificato camerale e l’oggetto del contratto d’appalto non deve tradursi in una perfetta ed assoluta sovrapponibilità tra tutte le componenti dei due termini di riferimento, ma va appurata secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale e, quindi, in virtù di una considerazione non già atomistica e frazionata, bensì globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto

Sentenza 10 luglio 2019, n. 4866

Data udienza 4 luglio 2019

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9128 del 2017, proposto da
Società Pa. S.r.l., Gr. In. di Gi. S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Lo. Le., Fr. La., con domicilio eletto presso lo studio del dott. G. Pl. in Roma, via (…);
contro
Società Regionale per la Sanità S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Le. Di Bo., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza (…);
Regione Campania – non costituita in giudizio;
nei confronti
Se. Sa. In. S.r.l., La. D’A. S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Ge. Te., An. Sa., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Ge. Te. in Roma, piazza (…);
per la riforma
della sentenza semplificata del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania Sezione Prima n. 5737/2017, resa tra le parti, concernente l’aggiudicazione definitiva, in favore dell’A.T.I. Se. Sa. In. – La. D’A., dell’affidamento quinquennale dei servizi integrati di lavaggio e di noleggio della biancheria piana e confezionata per le Aziende Sanitarie della Regione Campania, lotto n. 5.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Se. Sa. In. S.r.l. ed altri;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 luglio 2019 il Cons. Giovanni Pescatore e uditi per le parti gli avvocati It. Ro. su delega dichiarata di Lo. Le., Le. Di Bo., An. Sa. e Ge. Te.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La Società Regionale per la Sanità S.p.A. (So.Re.Sa.) ha indetto nel 2015 una procedura aperta per l’affidamento dei servizi integrati di lavaggio e noleggio biancheria per le Aziende Sanitarie della Campania.
La procedura di gara, di importo superiore ad Euro 150.000.000,00, è stata suddivisa in 5 lotti ed il disciplinare di gara ha prescritto il limite di aggiudicabilità di un massimo di 2 lotti per ciascun concorrente.
2. Nel giudizio di primo grado, l’ATI Pa. s.r.l. ha impugnato l’aggiudicazione definitiva del lotto 5 intervenuta in favore dell’ATI Se. Sa. In., contestando – con sei motivi di censura – i requisiti di ammissione alla gara della parte aggiudicataria.
Quest’ultima ha a sua volta proposto un ricorso incidentale escludente.
3. Con la pronuncia n. 5737/2017, il giudice di primo grado ha dichiarato inammissibile per carenza di interesse il ricorso principale, accogliendo l’eccezione preliminare in tal senso sollevata dalle parti resistenti e più precisamente osservando:
– che all’esito della procedura la ricorrente si era collocata nella terza posizione della graduatoria finale, alle spalle dell’ATI Se. In. (prima classificata) e dell’ATI Am. La. Os. S.p.A. (seconda classificata);
– che alcuna censura era stata proposta avverso il punteggio assegnato alla seconda graduata, la cui posizione poteva pertanto ritenersi intangibile;
– che tale omissione non poteva giustificarsi in ragione del fatto che l’impresa seconda graduata, risultando già aggiudicataria di due lotti di importo superiore (nn. 2 e 3), secondo le regole di gara non avrebbe potuto concorrere per la assegnazione del lotto 5.
Ciò in quanto:
i) le condizioni di applicazione del limite di aggiudicabilità di due lotti per ciascun concorrente non hanno carattere di assolutezza, poiché il disciplinare a pagina 15 individua specifiche ipotesi derogatorie, della cui insussistenza nel caso di specie non era stata fornita alcuna dimostrazione;
ii) la valutazione delle posizioni processuali di interesse e controinteresse al ricorso sono ancorate a criteri generali di attualità, per cui la presenza sostanziale della seconda classificata, come evento procedimentale, non poteva essere ignorata ai fini della valutazione dell’interesse processuale in resistenza al ricorso.
4. Appella la Pa. s.r.l., deducendo tre motivi intesi a contrastare la declaratoria di inammissibilità dell’impugnativa di primo grado; ed ulteriori sei motivi, reiterativi delle censure di merito dedotte innanzi al Tar e da questi non esaminate.
5. Si sono costituiti in giudizio la Se. Sa. In. s.r.l. e la La. D’A. s.r.l, replicando alle deduzioni avversarie e proponendo a mezzo di appello incidentale le censure escludenti già avanzate nel giudizio di primo grado.
Si è altresì costituita la Società Regionale per la Sanità S.p.A. (So.Re.Sa. s.p.a), a sua volta replicando alle deduzioni avversarie.
6. Da parte resistente si è fatto rilevare che l’inammissibilità del ricorso di primo grado sarebbe confermata dalla circostanza che, con sentenze n. 67 e n. 68 depositate il 4 gennaio 2018, il TAR Campania -Napoli, in accoglimento dei ricorsi proposti da Hospital Service (graduatasi al secondo posto nei lotti 2 e 3 e al quarto nel lotto 5), ha annullato i provvedimenti di aggiudicazione definitiva dei lotti nn. 2 e 3, per cui American Laundry non risulterebbe, allo stato, aggiudicataria di alcun lotto.
7. A seguito del rinvio al merito dell’istanza cautelare ed in vista dell’udienza pubblica del 5 aprile 2018, l’ATI Se. In. ha ulteriormente rappresentato:
– che, con sentenza n. 1402 del 5 marzo 2018, il T.A.R. Campania, Napoli, ha, in parte, rigettato e, in parte, dichiarato inammissibile il ricorso proposto da Hospital Service s.r.l. (4^ classificata nella graduatoria finale per il lotto 5) avverso l’ammissione in gara di tutte e tre le prime graduate;
– che, per effetto di tale sentenza, non appellata, la posizione di seconda classificata dell’ATI American Laundry sarebbe “confermata e rinsaldata”, con conseguente inammissibilità per difetto di interesse dell’appello di ATI Pa..
A sua volta, quest’ultima ha dedotto (memoria 24 marzo 2018):
– che le richiamate decisioni Tar Napoli n. 67 e n. 68 del 2018 sono state fatte oggetto di rispettivi ricorsi in appello, pendenti avanti a questa Sezione, con il numero di R.G. 655/2018 (lotto 2) e il numero R.G. 664/2018 (lotto 3);
– e che la definizione, all’esito di tali giudizi e con efficacia di giudicato, della posizione di American Laundry come aggiudicataria dei due precedenti lotti e quale concorrente privo di capacità a contrarre per violazione della regolarità tributaria (per tutti i lotti), avrebbe carattere sicuramente pregiudiziale alla decisione del presente giudizio di appello e confermerebbe “il perdurante interesse di Ati Pa. all’esclusione della prima graduata, conseguendo per tale via concrete chance di aggiudicazione del lotto 5”.
8. A seguito di un duplice differimento dell’udienza (al 5 luglio 2018 e al 24 gennaio 2019), disposto in concomitanza con l’andamento processuale dei due giudizi correlati, la presente causa è stata infine discussa e posta in decisione all’udienza pubblica del 4 luglio 2019, contestualmente alla trattazione dei due procedimenti RR.GG. nn. 664/2018 e 655/2018.

DIRITTO

1. L’infondatezza delle censure veicolate nel ricorso di primo grado e reiterate in questa sede consente di prescindere dalla disamina dei rilievi preliminari intesi a contrastare la declaratoria di inammissibilità del mezzo di impugnazione.
2. Nel merito, con i primi due motivi, l’appellante principale sostiene che l’ATI aggiudicataria sarebbe incorsa in una duplice violazione dell’art. 37 d.lgs. n. 163/06, sia perché nella documentazione amministrativa mancherebbe la dichiarazione di impegno da parte della società Se. In. a costituire l’ATI in caso di aggiudicazione ed a conferire mandato speciale al soggetto designato quale capogruppo (art. 37, comma 8); sia perché nella stessa documentazione sarebbero state indicate soltanto le quote di partecipazione al raggruppamento da parte dei due componenti, ma non anche la ripartizione delle quote del servizio destinate ad essere eseguite da ciascuno di essi (art. 37, comma 4 d.lgs. n. 163/06 e punto 4.1.3 del disciplinare).
2.1. Entrambe le doglianze risultano contraddette dalla “documentazione amministrativa” – Allegato A/3 presentata in gara dalla parte controinteressata e recante la seguente testuale dichiarazione: “che, in caso di aggiudicazione, sarà conferito mandato speciale con rappresentata o funzioni di capo-gruppo all’impresa Se. Sa. In.”. Il medesimo allegato contiene l’indicazione delle quote di partecipazione ripartite tra le due imprese unite in ATI nella misura dell’80% e del 20%.
2.2. Il documento dunque comprova:
– sotto il primo profilo, la volontà delle concorrenti di riunirsi in raggruppamento temporaneo per l’esecuzione del servizio e di conferire mandato collettivo di rappresentanza all’impresa individuata come capogruppo;
– sotto il secondo profilo, che la suddivisione delle prestazioni segue il solo criterio quantitativo e si conforma alle quote di partecipazione puntualmente indicate.
Soluzione, questa, coerente sia con la natura “orizzontale” del raggruppamento di cui trattasi, costituito da imprese in possesso di identica specializzazione professionale, chiamate a rendere un servizio non articolato dalla lex specialis in prestazioni principali e secondarie; sia con la riconosciuta possibilità di indicare le parti del servizio tra le imprese associate anche in termini puramente percentuali (cfr. Cons. Stato, Ad. Plenaria, n. 22/2012).
2.3. La parte ricorrente, in via subordinata, contesta la connotazione “orizzontale” del raggruppamento, ma lo fa con una argomentazione – secondo la quale la mandante La. D’A. non sarebbe in grado di svolgere l’attività di lavaggio materassi/guanciali, in quanto non contemplata nel suo oggetto sociale – che esaspera in modo non condivisibile la portata ricognitiva delle indicazioni contenute nelle visura camerale d’impresa.
2.4. Sul punto questa sezione si è già espressa rimarcando il principio secondo cui la congruenza contenutistica che deve sussistere tra le risultanze descrittive del certificato camerale e l’oggetto del contratto d’appalto non deve tradursi in una perfetta ed assoluta sovrapponibilità tra tutte le componenti dei due termini di riferimento, ma va appurata secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale e, quindi, in virtù di una considerazione non già atomistica e frazionata, bensì globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto (Cons. Stato, sez.III, n. 5392/2017).
Calato nel caso di specie, il principio rende ragione della sussistenza della richiesta congruenza contenutistica, poiché l’attività di lavaggio materassi/guanciali è solo una species del più ampio genus riportato nell’oggetto sociale della La. D’A., sicché la sua mancata menzione, quale voce autonoma e specifica, non pare in grado di inficiare la connotazione di idoneità alla esecuzione del servizio in gara che da tale documento si ricava.
2.5. Nella memoria del 24 marzo 2018 la ricorrente ha integrato la mole delle sin qui riportate doglianze, sollevando dubbi sulla autenticità del documento Allegato A/3, in quanto non contenente le firme dei Commissari che sarebbero necessarie per accertare che lo stesso è stato estratto dagli atti di gara; la stessa ricorrente ha inoltre insistito nel sostenere l’inidoneità contenutistica del documento in parola, in quanto recante una dichiarazione di impegno alla costituzione del raggruppamento della sola impresa La. D’A. s.r.l. (mandante) e non anche della Se. Sa. In. s.r.l. (mandataria).
Entrambi i rilievi risultano irrituali, per il portato di novità che introducono nelle questioni controverse, nonostante il documento preso a riferimento fosse già agli atti del giudizio di primo grado (doc. 3 fasc. Soresa). Trattasi, per altro verso, di rilievi non conferenti nel merito, in quanto l’impegno alla costituzione del raggruppamento è ricavabile sia dall’allegato A3 (doc. 3 all. memoria SSI del 16.1.2018), sia dagli allegati A1 e A2, nei quali la stessa società si indica come capogruppo dell’ATI costituita con la La. D’A. s.r.l., dal che si desume l’inequivoca adesione alla modalità di partecipazione in forma associata. A ciò aggiungasi che i tre allegati in parola (A1, A2 e A3), in quanto acclusi in un unico documento (sub 3 fasc. Soresa 1° grado), vanno letti in modo organico, il che consente di intendere congiunta o riferibile ad entrambe le imprese anche la dichiarazione riferita alla ripartizione delle quote.
Quanto alla sua autenticità, è sufficiente osservare che il documento in questione reca plurime sigle sul frontespizio, è stato versato in atti dalla stessa stazione appaltante e la sua genuina estrazione dagli atti della procedura non è stata messa in forse sulla base di nessun plausibile argomento deduttivo o probatorio.
3. Va respinto anche il terzo ordine di censure, avente a motivo di doglianza l’omessa esecuzione da parte del raggruppamento aggiudicatario (o comunque della mandante) delle attività di sopralluogo preliminari alla formulazione dell’offerta, omissione desunta dal fatto che i relativi verbali sottoscritti dalla sola capogruppo.
3.1. In realtà, in applicazione dell’art. 3 del Disciplinare di gara (“in caso di R.T.I./Consorzio/Reti, il sopralluogo può essere effettuato anche solo dai soggetti incaricati, come sopra definiti, dalla impresa mandataria”) tutti i sopralluoghi prescritti dalla Disciplina di gara – così come integrati con nota ASL BN prot. n. 123578 del 10.09.2015 – risultano essere stati eseguiti dalla designata impresa mandataria Se. Sa. In. s.r.l..
3.2. Ciò posto, nel senso della infondatezza della censura è dirimente osservare:
– che la disposizione di gara non distingue tra raggruppamenti costituiti e raggruppamenti costituendi, né impone un simultaneo adempimento dell’obbligo di sopralluogo da parte di tutti i componenti dell’ATI ovvero in modo specifico da parte della mandante;
– che per consolidato indirizzo giurisprudenziale, “con riferimento ai raggruppamenti temporanei di imprese, pur se non ancora formalmente costituiti, gli adempimenti non specificamente prescritti con riguardo alle singole imprese partecipanti devono ritenersi puntualmente svolti ove vi abbia provveduto l’impresa mandataria, quale punto di riferimento unitario del costituendo raggruppamento” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 dicembre 2008 n. 6057 e sez. VI, 4 maggio 2015, n. 2220);
– che, alla luce del segnalato criterio di imputazione (che prescinde, si badi, dalla formalizzazione del vincolo costitutivo del raggruppamento), risulta non decisiva la mancata esplicita spendita da parte Se. Sa. In. s.r.l. (nello svolgimento dei sopralluoghi) della sua qualità di mandataria del raggruppamento;
– che, in relazione all’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163/06 (ratione temporis applicabile alla fattispecie), l’obbligo legale del preventivo sopralluogo è previsto dall’art. 106 d.P.R. n. 207/10 esclusivamente per gli appalti di lavori pubblici.
4. Con il quarto motivo, la ricorrente sostiene che l’ATI aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per insufficiente indicazione degli oneri di sicurezza “interna ai propri stabilimenti”, non avendo considerato anche quelli da sostenere per eseguire il servizio presso la stazione appaltante.
La deduzione, tuttavia, nei termini in cui è formulata, sembra sottendere una impropria sovrapposizione tra oneri di sicurezza interni, che il concorrente ha ritualmente indicato e stimato nella propria offerta, e gli oneri di sicurezza da interferenza, stimati invece dalla stazione appaltante in sede di redazione del Documento Unico di Valutazione dei Rischi da Interferenza (DUVRI) e che, dunque, non spettava al concorrente quantificare.
4.1. Aggiunge la parte appellante che gli oneri di sicurezza interna “.. non sono solo quelli che l’operatore economico sostiene all’interno dei propri stabilimenti, ma più in generale quelli che deve sostenere per la esecuzione del servizio anche presso la stazione appaltante, per il ritiro della biancheria, per la consegna etc.” (memoria 24.3.2018 pag. 17).
4.2. Non si dimostra, tuttavia, quali siano gli specifici profili di rischio esulanti dalla stima dei costi preventivati, né si spiega perché gli stessi dovrebbero ritenersi non inclusi nel calcolo dei costi della sicurezza interna o esterna.
4.3. Dunque, l’addendum argomentativo non contribuisce a rendere la censura sufficientemente determinata e concludente.
5. Con gli ultimi due motivi (quinto e sesto), la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 49 d.lgs. n. 163/06 in tema di avvalimento, contestando, sotto un primo profilo, che l’ausiliaria avrebbe prestato i requisiti di qualificazione in favore della sola capogruppo e non del complessivo raggruppamento; e, sotto un secondo profilo, che il contratto di avvalimento risulterebbe generico e indeterminato nei suoi contenuti.
5.1. Quanto al primo aspetto, occorre premettere che, fini della dimostrazione della capacità economico-finanziaria, il disciplinare richiedeva il possesso di un fatturato specifico nell’ultimo triennio per servizi di lavanoleggio non inferiore per il lotto n. 5 ad Euro 5.828.895,15.
Ciò posto, il contratto di avvalimento del 03.11.2015 – sottoscritto dalla S.S.I. srl con la Lavanderia Val di Vara (ausiliaria) e riferito al requisito del fatturato specifico per servizi di lava-noleggio per Euro 10.060.304,00 – ha consentito alla mandataria di comprovare il possesso del requisito della capacità economico-finanziaria (art. 4.1.4, lett. A, Disciplinare) nella misura dell’80%, corrispondente alla quota di partecipazione all’ATI.
La La. D’A., viceversa, disponeva per conto proprio del fatturato necessario per la partecipazione alla gara nella misura corrispondente alla rispettiva quota del 20% di partecipazione all’ATI, avendo dichiarato un fatturato specifico pari ad Euro 6.989.301,00.
Dunque, l’assenza di riferimenti al raggruppamento, riscontrabile nel contratto di avvalimento, non ne inficia la validità, dal momento che il requisito in oggetto è frazionabile e che la mandataria non ha fatto ricorso all’apporto di ausiliari per fornirne dimostrazione.
5.2. Con riguardo al secondo profilo, la ricorrente, premettendo che il requisito del “fatturato specifico per servizi di lavanderia industriale” rientra tra quelli di capacità tecnico – professionale, sostiene che lo stesso, in quanto oggetto di avvalimento operativo, avrebbe dovuto essere declinato mediante le specifica e dettagliata elencazione dei mezzi e delle risorse messe a disposizione.
5.3. Il rilievo non può essere condiviso.
Se persistono in giurisprudenza motivi di incertezza sulla astratta collocazione del requisito del fatturato specifico tra i criteri di selezione tecnico-professionali od economico-finanziari (per una completa ricostruzione dell’articolato quadro degli orientamenti si veda Cons. Stato, sez. V, n. 4396/2018), è invece unanime il consenso sul fatto che: a) ai fini della concreta qualificazione del contratto di avvalimento (come “operativo” o di cd. “garanzia”), occorre prendere in considerazione le specifiche finalità che ad esso sono state assegnate dalla legge di gara (desumibili sia dal contenuto della prestazione che ne costituisce oggetto, sia dalle modalità con le quali ne è richiesta la dimostrazione); b) l’indagine sulla determinatezza ed efficacia del suo contenuto va condotta “in concreto” e seguendo i criteri ermeneutici dettati dalla decisione dell’Adunanza Plenaria n. 23 del 2016 – stando ai quali è sufficiente che l’oggetto dell’accordo sia determinabile e non necessariamente predeterminato in tutti i suoi elementi.
5.4. Ciò posto, nel caso di specie merita considerare che il disciplinare, diversamente da quanto sostenuto dalla parte appellante, annovera il requisito del fatturato specifico tra gli elementi dimostrativi della “capacità economica finanziaria” (art. 4.1.4 – lettera A), distinti dagli elementi dimostrativi della capacità tecnico-professionale (art. 4.1.4 – lettera B).
Tra questi ultimi, oltre a svariate certificazioni professionali, figura l'”aver regolarmente eseguito, nell’ultimo triennio, servizi di lava-noleggio presso almeno due strutture sanitarie pubbliche o private”.
Dunque, il requisito del fatturato specifico non intendeva colmare l’assenza di esperienza pregressa o la carenza di elementi di qualificazione professionale allo svolgimento della prestazione oggetto di gara.
5.5. Quanto alla disamina del testo contrattuale, essa evidenzia che l’ausiliaria, oltre a mettere a disposizione il fatturato specifico, si è impegnata a fornire in modo continuativo la propria consulenza tecnica e l’assistenza del proprio personale – tramite costante collegamento, visite ispettive con cadenza trimestrale, messa a disposizione di dipendenti, strutture, know how e tecniche operative, nella misura necessaria alla buona esecuzione del servizio (si vedano le lettere a e b del contratto, alle quali, per ragioni di sintesi, si rinvia). Il contributo di supporto è stato quindi articolato in interventi funzionali temporalmente programmati e sufficientemente circoscritti nella loro tipologia e finalità, tali quindi da consentire di ritenere concreta ed effettiva la prestazione di garanzia offerta.
5.6. Proprio alla luce della sua finalità di avvalimento essenzialmente di “garanzia”, d’altra parte, una più dettagliata individuazione delle singole risorse materiali messe a disposizione sarebbe risultata ingiustificata, sia a fronte della compiuta quantificazione dell’impegno finanziario offerto; sia in considerazione del carattere non prevedibile dell’impegno occorrente in una ipotesi di eventuale inadempienza della impresa ausiliata.
5.7. Tanto induce a concludere che il contratto di avvalimento presentato al momento della partecipazione alla gara non presentasse alcuna lacuna contenutistica tale da giustificare l’esclusione della parte controinteressata dalla gara.
6. Per quanto esposto, va respinto l’appello principale e dichiarato improcedibile quello incidentale, per sopravvenuta cessazione dell’interesse alla sua definizione.
7. La peculiarità delle questioni trattate giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello principale, come in epigrafe proposto:
– lo respinge;
– dichiara improcedibile l’appello incidentale;
– compensa le spese di lite del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 luglio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Marco Lipari – Presidente
Pierfrancesco Ungari – Consigliere
Stefania Santoleri – Consigliere
Giovanni Pescatore – Consigliere, Estensore
Umberto Maiello – Consigliere

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