Ricorso per cassazione ed ordine logico nella trattazione delle questioni

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Corte di Cassazione, civile, Ordinanza|21 maggio 2021| n. 14039.

Ricorso per cassazione ed ordine logico nella trattazione delle questioni

Ricorso per cassazione, il principio di salvaguardia dell’ordine logico nella trattazione delle questioni, secondo il criterio di graduazione che impone prima lo scrutinio di quelle introdotte con il ricorso principale e poi di quelle di cui al ricorso incidentale, può cedere al cospetto delle esigenze sottese al principio della ragionevole durata del processo, sicché le questioni pregiudiziali sollevate a mezzo del ricorso incidentale dalla parte totalmente vittoriosa possono formare oggetto di esame prioritario quando la loro definizione, rendendo ultroneo l’esame delle questioni sollevate con il ricorso principale, consenta una più sollecita definizione della vicenda in giudizio in base al principio della ragione più liquida.

Ordinanza|21 maggio 2021| n. 14039. Ricorso per cassazione ed ordine logico nella trattazione delle questioni

Data udienza 22 ottobre 2020

Integrale

Tag/parola chiave: Arbitrato – Lodo arbitrale – Articoli 103 e 829 cpc – Giudizio rescissorio – Articoli 112 e 830 cpc – Costituzione del giudice – Legge 40 del 2006 – Passaggio in giudicato della sentenza – Articolo 2909 cc – Ricorso per cassazione – Presupposti – Onere di impugnazione – Sentenza della corte di cassazione a sezioni unite 7381 del 2013 – Clausola compromissoria – Compromettibilità degli arbitri – Esclusione – Difetto di potestas iudicandi – Vizio di motivazione – Ricorso per cassazione ed ordine logico nella trattazione delle questioni

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VALITUTTI Antonio – Presidente

Dott. PARISE Clotilde – Consigliere

Dott. MARULLI Marco – rel. Consigliere

Dott. CAIAZZO Rosario – Consigliere

Dott. CAMPESE Eduardo – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA
sul ricorso 2053/20165 proposto da:
(OMISSIS), e (OMISSIS), elettivamente domiciliati in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentati e difesi dall’avvocato (OMISSIS), giusta procura a margine del ricorso;
– ricorrenti –
contro
Regione Lazio, in persona del Presidente della Giunta Regionale pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso l’Avvocatura Regionale, rappresentata e difesa dall’avvocato (OMISSIS), giusta procura a margine del controricorso;
– controricorrente –
e contro
Azienda Unita’ Sanitaria Locale Frosinone, in persona del direttore generale pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende, giusta procura in calce al controricorso e ricorso incidentale;
– controricorrente e ricorrente incidentale –
contro
(OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentato e difeso dall’avvocato (OMISSIS), giusta procura a margine del ricorso principale;
– controricorrente al ricorso incidentale –
avverso la sentenza n. 1955/2014 della CORTE D’APPELLO di ROMA, depositata il 25/03/2014;
udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del 2/10/2020 dal cons. Dott. MARCO MARULLI.

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FATTI DI CAUSA

1. Con sentenza 1955/2014 del 25.3.2014 la Corte d’Appello di Roma, attinta in riassunzione a seguito della cassazione di una sua pregressa pronuncia da (OMISSIS), in esito al giudizio cosi’ incardinato, nel corso del quale si era costituito anche (OMISSIS), ha dichiarato la nullita’ dei lodi arbitrali pronunciati a definizione del contenzioso insorto tra il (OMISSIS) e il (OMISSIS), da un lato, e l’ASL FR/(OMISSIS), dall’altro – in seguito AUSL Frosinone – in merito, tra l’altro, alla pretesa dei primi di vedersi corrisposti i compensi professionali per l’opera prestata, in qualita’ di progettisti e direttori dei lavori, in occasione della ristrutturazione e dell’adeguamento dei nosocomi di Frosinone e di Veroli.
Piu’ in dettaglio, le predette pronunce arbitrali erano state fatte oggetto di una prima impugnazione, su istanza dei prefati (OMISSIS) e (OMISSIS), avanti alla Corte d’Appello di Roma, che con sentenza 1299/2003 del 28.3.2003 aveva dichiarato il difetto di legittimazione passiva dell’AUSL in relazione alle domande dai medesimi proposti ed aveva percio’ dichiarato la nullita’ delle pronunce impugnate.
Impugnata a sua volta per cassazione dal solo (OMISSIS), la predetta sentenza 1299/2003 era stata poi cassata da questa Corte con sentenza 11321/2007 e conseguente rinvio al giudice a quo per la rinnovazione del giudizio.
Il giudizio, cosi’ riassunto dal (OMISSIS), con citazione notificata anche alla Regione Lazio quale successore ex lege della disciolta ASL FR/(OMISSIS), di seguito alla costituzione del (OMISSIS), e’ stato definito dalla Corte d’Appello con la sentenza di che trattasi accogliendo il primo motivo di impugnazione dell’AUSL, inteso ad evidenziare il difetto di costituzione del giudice a mente dell’articolo 829 c.p.c., comma 1, n. 2. Il decidente ha infatti dato atto della sussistenza della violazione dell’articolo 103 c.p.c., nella parte in cui erroneamente il collegio arbitrale aveva ritenuto ravvisabile la sussistenza di un litisconsorzio facoltativo tra la domanda del (OMISSIS) e quella del (OMISSIS) ed ha percio’ dichiarato la nullita’ delle pronunce arbitrali impugnate, arrestando il proprio sindacato alla sola fase rescindente, senza, cioe’, pronunciarsi in sede rescissoria; cio’ sull’assunto che “non ricorrendo le condizioni per il litisconsorzio facoltativo atteso che non sussiste alcuna connessione tra le causa ne’ con riferimento al petitum ne’ con riferimento alla causa petendi… va ritenuto che sussiste il difetto di potestas iudicandi stante il difetto di costituzione del collegio in quanto non investito unitariamente della trattazione di due cause (che non sussistendo il litisconsorzio andavano decise separatamente da due distinti collegi arbitrali) ne’ singolarmente di una sola di esse”.
Ricorrono ora per la cassazione dell’impugnata sentenza il (OMISSIS) ed il (OMISSIS) con ricorso principale affidato ad un unico motivo, illustrato pure con memoria, e l’AUSL Frosinone con ricorso incidentale, versato nel controricorso, su due motivi. Resistono con controricorso la Regione Lazio ed il (OMISSIS).

 

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RAGIONI DELLA DECISIONE

2. Con l’unico motivo del ricorso principale i ricorrenti (OMISSIS) e (OMISSIS) lamentano la violazione dell’articolo 830 cpv. c.p.c., nel testo applicabile ratione temporis ed anteriore alle modificazioni del Decreto Legislativo 2 febbraio 2006, n. 40, nonche’ la violazione dell’articolo 112 c.p.c.. La Corte d’Appello se ne sarebbe resa responsabile astenendosi, una volta dichiarata all’esito della fase rescindente la nullita’ delle pronunce arbitrali impugnate avanti a se’, dal procedere al giudizio rescissorio, reso viceversa ineludibile alla stregua della regolazione della vicenda in base all’articolo 830 c.p.c., comma 2, nel testo applicabile alla specie. Ed invero “nel regime ante novella del 2006… alla declaratoria di nullita’ del lodo per vizi nella nomina degli arbitri ed, in genere, in ogni ipotesi di nullita’ del lodo (con la tassativa eccezione delle ipotesi di c.d. inesistenza del lodo, qui non configurabile), conseguiva invece sempre e comunque la necessita’ di procedere al giudizio rescissorio e di decidere la controversia nel merito”.
3. Con il primo ed il secondo motivo del ricorso incidentale l’AUSL di Frosinone, richiamati gli antefatti di causa, invoca a sua volta il giudicato che riguarderebbe le pretese vantate dal (OMISSIS), posto che, non avendo costui impugnato la pregressa sentenza della Corte d’Appello 1299/2003 – dichiarativa del difetto di legittimazione passiva dell’ASL FR/(OMISSIS) richiesta di adempiere gli obblighi di pagamento contratti con lui in relazione agli incarichi affidatigli – in quanto il relativo ricorso per cassazione era stato promosso dal solo (OMISSIS), nei confronti del (OMISSIS) si sarebbero prodotti gli effetti del giudicato a mente dell’articolo 2909 c.c. e articolo 324 c.p.c.: “ne consegue che i rapporti tra l’arch. (OMISSIS) e l’ASL di Frosinone debbono ritenersi definitivamente regolati dalla sentenza della Corte d’Appello di Roma n. 1299/2003, la quale essendo passata in giudicato, fa definitivo stato ed effetto tra le parti e i loro eredi e aventi causa ai sensi dell’articolo 2909 c.c.”; la sentenza in parola “infatti costituisce la definitiva regolamentazione di ogni aspetto professionale fra la ASL di Frosinone e l’arch. (OMISSIS) con l’inevitabile conseguenza che quest’ultimo non ha titolo e, sotto diverso profilo, interesse ad impugnare la successiva sentenza della medesima Corte d’Appello 1955/2014 all’esito del giudizio di riassunzione a sua volta articolato dal solo arch. (OMISSIS)”.
4.1. Reputa il collegio che, in ragione della pregiudizialita’ di essa, l’odierno scrutinio processuale debba prendere avvio dalla questione che e’ oggetto del ricorso incidentale.
4.2. Alla sua qualificazione in questi termini non fa ombra la considerazione che, essendo l’AUSL risultata totalmente vittoriosa all’esito del giudizio di rinvio definito con la sentenza impugnata, non e’ riconoscibile in capo alla medesima una soccombenza in senso tecnico, onde essa non potrebbe, a rigore, proporre alcuna impugnazione, essendo noto che, a questo fine, presupposto indefettibile e’ che riguardo alle questioni oggetto del giudizio definito con il provvedimento che si intende impugnare l’impugnante sia risultato soccombente; e, quindi, che l’impugnazione e, vieppiu’, il ricorso per cassazione siano preclusi alla parte che, come qui l’odierna proponente, e’ rimasta totalmente vittoriosa in quel giudizio (Cass., Sez. V, 13/07/2018, n. 18648; Cass., Sez. II, 5/01/2017, n. 134; Cass., Sez. III, 10/12/2009, n. 25821).
E’ pero’ affermazione corrente nella giurisprudenza di questa Corte che, qualora la sentenza impugnata con il ricorso principale abbia, sia pur implicitamente, risolto in senso sfavorevole alla parte vittoriosa una questione preliminare o pregiudiziale, l’intimato, che intenda sottoporre all’esame della Corte tale questione non puo’ limitarsi a riproporre la stessa con il controricorso, ma ha l’onere di proporre ricorso incidentale con riferimento alla sua soccombenza teorica (Cass., Sez. 14/04/2015, n. 7523). E’ questa della soccombenza teorica una nozione a cui l’elaborazione giurisprudenziale di questa Corte si e’ indotta a ricorrere di fronte alla particolare struttura del giudizio di legittimita’ che non annovera una fase rescissoria ed esaurisce percio’, di regola, la sua funzione con la pronuncia che accerta o meno la legittimita’ della decisione impugnata, in tale ultimo caso disponendo, di regola, che il giudizio prosegua davanti al giudice del rinvio. In particolare, poiche’ il giudizio di cassazione si sottrae all’applicazione di una norma analoga a quella che per il giudizio d’appello e’ prevista dall’articolo 346 c.p.c., le questioni preliminari o pregiudiziali, che siano state pur implicitamente disattese dalla decisione oggetto di ricorso principale, in caso di accoglimento di tale ultimo ricorso, potranno essere riproposte dalla parte totalmente vittoriosa nel conseguente giudizio di rinvio, a condizione pero’ che le medesime siano state proposte a mezzo di ricorso incidentale, con la conseguenza che l’onere dell’impugnazione gravante sull’intimato va percio’ riferito non solo alla soccombenza pratica, ma anche a quella teorica, e non puo’ essere assolto con la sola riproposizione della questione a mezzo del controricorso (Cass., Sez. II, 16/01/2004, n. 599; Cass., Sez. III, 10/10/2003, n. 15189; Cass., Sez. IV, 8/01/2003, n. 100).

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Nella specie l’ammissibilita’ del ricorso promosso in via incidentale dall’AUSL e’ provata dalla constatazione che, dichiarando la nullita’ dei lodi impugnati in relazione a entrambi i convenuti nel giudizio di impugnazione, la Corte d’Appello ha implicitamente disatteso l’odierna pregiudiziale opposta dalla AUSL, che, indipendentemente dal fatto che in quella sede non fosse stata da questa sollevata, avrebbe dovuto comunque esaminare ex officio, l’esistenza dei giudicato costituendo invero un elemento normativo della fattispecie concreta ed essendo percio’ rilevabile d’ufficio anche in difetto di deduzione di parte. Considerandosi percio’ la questione implicitamente definita in senso sfavorevole per l’AUSL va ravvisata in capo a questa, pur totalmente vittoriosa, la condizione della soccombenza teorica in ragione della quale sussiste la sua legittimazione a promuovere il ricorso incidentale.
4.3.1. Tanto premesso, si impone, prima di procedere oltre, un ulteriore chiarimento preliminare.
Non ignora per vero il collegio, circa la necessita’ di orientare lo scrutinio in via prioritaria in direzione della decisione sulla questione pregiudiziale oggetto del ricorso incidentale, che secondo lo stabile insegnamento di questa Corte, l’esame delle questioni pregiudiziali sollevate con il ricorso incidentale dalla parte integralmente vittoriosa si rende prioritario solo nel caso in cui riguardo ad esse sia mancata una pronuncia espressa, diversamente, ovvero quando esse siano statuite anche implicitamente, potendosene differire l’esame all’esito dell’esame del ricorso principale, rispetto al quale il ricorso incidentale, qualunque sia la formulazione impressavi dalla parte, e’ sempre condizionato, tanto che il suo esame e’ destinato a divenire superfluo per difetto di interesse qualora il ricorso principale sia definito sfavorevolmente per la parte ricorrente. E’ infatti affermazione nomofilattica che “il ricorso incidentale proposto dalla parte totalmente vittoriosa nel giudizio di merito, che investa questioni preliminari di merito o pregiudiziali di rito (quale, nella specie, improponibilita’ dell’appello, comunque rigettato, in relazione all’intervenuta rinuncia preventiva all’impugnazione, disattesa nella sentenza gravata sul presupposto della nullita’ di detta rinuncia) ha natura di ricorso condizionato all’accoglimento del ricorso principale, indipendentemente da ogni espressa indicazione di parte, sicche’, laddove le medesime questioni pregiudiziali di rito o preliminari di merito siano state oggetto di decisione esplicita o implicita da parte del giudice di merito, tale ricorso incidentale va esaminato dalla Corte solo in presenza dell’attualita’ dell’interesse, ovvero unicamente nell’ipotesi della fondatezza del ricorso principale” (Cass., Sez. U., 25/03/2013, n. 7381).
La conseguenza di questa affermazione nel caso in esame e’ che, dovendo identificarsi, nella specie, la parte vittoriosa nell’AUSL, questa avrebbe interesse alla trattazione della questione sollevata per mezzo del ricorso incidentale solo qualora il ricorso principale fosse accolto, traducendosi per l’appunto il ricorso da essa proposto, indipendentemente dalla denominazione impressagli, in ricorso incidentale condizionato.
4.3.2. Senonche’, rispetto a questo quadro di principio, volto a salvaguardare l’ordine logico nella trattazione delle questioni oggetto di ricorso secondo un criterio di graduazione che impone, prima lo scrutinio di quelle introdotte con il ricorso principale e poi di quelle di cui al ricorso incidentale, un’impostazione che ostende una maggiore sensibilita’ in direzione delle esigenze sottese al principio della ragionevole durata del processo non esclude che le questioni pregiudiziali sollevate a mezzo del ricorso incidentale dalla parte totalmente vittoriosa possano formare oggetto di esame prioritario quando la loro definizione, rendendo ultroneo l’esame delle questioni sollevate con il ricorso principale, consenta una piu’ sollecita definizione della vicenda in giudizio in base al principio della ragione piu’ liquida. Si e’ affermato cosi’, di recente, che “il ricorso incidentale condizionato, proposto dalla parte interamente vittoriosa su questioni pregiudiziali decise in senso ad essa sfavorevole nella precedente fase di merito, puo’ essere esaminato e deciso con priorita’, senza tenere conto della sua subordinazione all’accoglimento del ricorso principale, quando sia fondato su una ragione piu’ liquida che consenta di modificare l’ordine delle questioni da trattare, in adesione alle esigenze di celerita’ del giudizio e di economia processuale di cui agli articoli 24 e 111 Cost.” (Cass., Sez. IV, 18/11/2016, n. 23531). E tale ragione piu’ liquida si e’ particolare ravvisata allorche’ – in significativa consonanza con il caso che ne occupa – si intende far valere nel giudizio un’eccezione di giudicato interno (Cass., Sez. V, 19/04/2018, n. 9671).

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4.3.3. La modifica che in tal modo si determina nell’ordine di trattazione delle questioni oggetto di ricorso non trova, peraltro, ostacolo nel fatto che, scrutinandosi prioritariamente quella sollevata con il ricorso incidentale, la fondatezza di essa non esaurirebbe l’intera materia devoluta con il ricorso, non risultandone in ogni caso influenzata la posizione del (OMISSIS), estraneo per vero agli effetti del giudicato eccepito dall’AUSL nei soli confronti del (OMISSIS). E’ indubbio, tanto piu’ considerato l’esito del gravame definito dalla sentenza qui impugnata che ha escluso con efficacia di giudicato la sussistenza del litisconsorzio tra costui ed il (OMISSIS), che il (OMISSIS) ed il (OMISSIS) sono titolari di pretese autonome tra loro in quanto rampollanti da distinti e separati rapporti giuridici che non presentano alcuna ragione di connessione – segnatamente apprezzabile sotto il profilo processuale come appunto stabilito dalla Corte d’Appello con la predetta efficacia – se non per il fatto di indirizzarsi verso un comune destinatario. Dunque la fondatezza che, ad esame avvenuto, la sollevata questione dovesse riscuotere consentirebbe di definire sollecitamente il giudizio innescato dal ricorso del (OMISSIS) e non renderebbe percio’ necessario, in ragione della sua pregiudiziale assorbenza, procedere all’esame dei motivi che, riguardo alla posizione del (OMISSIS), sorreggono quest’ultimo.
4.4. Procedendo percio’ all’esame della questione oggetto di ricorso incidentale – a cui, in disparte da ogni effetto caducatorio su di esse conseguente all’eventuale all’inammissibilita’ del gravame proposto dal (OMISSIS), non ostano le obiezioni che vi muove il controricorso del medesimo, giacche’ l’introduzione della questione in questa sede peraltro, a rigore, come detto, rilevabile ex officio – rientra nella discrezionalita’ della strategia difensiva adottata dall’AUSL e non e’ percio’ sindacabile in questa sede – ne va riconosciuta la palese fondatezza.
Non osta, per vero, all’esame di essa il fatto che secondo una consolidata massima occorre coordinare il principio processuale della rilevabilita’ del giudicato con i principi, parimenti processuali, che disciplinano il giudizio di rinvio e, segnatamente, con la prospettata efficacia preclusiva della sentenza di cassazione con rinvio, di modo che il giudice di rinvio non puo’ prendere in esame la questione concernente l’esistenza di un giudicato – e la Corte d’Appello non avrebbe dunque potuto farlo nel caso che ne occupa – ove l’esistenza dello stesso giudicato – pur potendo essere allegata o rilevata – risulti tuttavia esclusa, quantomeno implicitamente, dalla sentenza di cassazione con rinvio (Cass., Sez. I, 30/07/2015, n. 16171). E cio’ per l’assorbente considerazione che nessun effetto preclusivo nel senso argomentato e’ eccerpibile dalla sentenza 11321/2007 di questa Corte, postulando la massima richiamata, quantomeno, che la rilevabilita’ del giudicato in quel giudizio fosse prospettabile in linea astratta. Evenienza, tuttavia, non ravvisabile nella specie, posto che, non essendo stato il (OMISSIS) parte in quel giudizio, l’Ausl non aveva alcuna ragione di eccepire il giudicato nei confronti dello stesso ne’ la Corte aveva ragione di rilevarlo ex officio, tanto piu’ che il (OMISSIS) ed il (OMISSIS) non sono litisconsorti necessari.
4.5. Ricapitolando, percio’ in breve gli antefatti di causa, si deve rammentare che di seguito alla pronuncia da parte della Corte d’Appello di Roma della sentenza 1299/2003 – che vide soccombere entrambi gli odierni ricorrenti in ragione del rilevato difetto di legittimazione passiva dell’AUSL – solo il (OMISSIS) ebbe a proporre ricorso per cassazione, non costando che analogo ricorso verso detta sentenza sia stato proposto anche dal (OMISSIS). Nei confronti di quest’ultimo si e’ percio’ prodotto l’effetto che l’articolo 329 c.p.c., comma 1, denomina “acquiescenza totale” e che si identifica, secudum dictum, negli “atti incompatibili” – quale deve intendersi l’omessa impugnazione nei termini di legge – “con la volonta’ di avvalersi delle impugnazioni ammesse dalla legge”. Il giudicato formale, cosi’ intervenuto per difetto di impugnazione, e’ inamovibile e sul piano processuale, come risulta dall’articolo 324 c.p.c., preclude alla parte che non impugnando la sentenza per se’ sfavorevole ha prestato ad essa acquiescenza, ogni ulteriore iniziativa impugnatoria.
Cio’ e’ quanto accaduto nel caso del (OMISSIS), onde il ricorso del medesimo, accogliendosi percio’ la doglianza dispiegata dall’AUSL nei propri motivi di ricorso, deve essere dichiarato inammissibile.
4.6. Ne’, peraltro, il (OMISSIS) puo’ invocare a proprio favore gli effetti che dalla cassazione della citata sentenza 1299/2003 discendono processualmente in favore del (OMISSIS), poiche’ egli rispetto al giudizio di cassazione intentato da quest’ultimo e’ un terzo estraneo ed e’ noto che “dal principio fissato dall’articolo 2909 c.c., secondo il quale le statuizioni contenute in una sentenza passata in giudicato fanno stato ad ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa, si evince, “a contrario”, che tali statuizioni non estendono i loro effetti, e non sono vincolanti, per i soggetti rimasti estranei al giudizio, anche nel caso in cui il terzo sia un litisconsorte necessario pretermesso” (Cass., Sez. II, 25/10/2013, n. 24165).

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5.1. Affermata con cio’ la fondatezza della pregiudiziale fatta valere dalla ricorrente incidentale nei confronti del ricorso (OMISSIS), va del pari riconosciuta la fondatezza del ricorso principale proposto dal (OMISSIS) che non trova ostacolo nelle obiezioni che vi muove in punto di ammissibilita’ l’AUSL controricorrente, l’una (conformita’ della decisione impugnata alla pronuncia cassatoria) perche’ non pertinente, l’altra (contraddittorieta’ della prospettazione in unico motivo di un errore di diritto e di un vizio di omessa pronuncia) perche’ la “mescolanza” cosi’ imputata al motivo non e’ esclude l’alternativita’ tra l’una e l’altra prospettazione.
5.2. Nel merito, e’ ragione della ravvisata fondatezza del motivo la constatazione che nel vigore dell’articolo 830 c.p.c., nel dettato antecedente alle modifiche introdottevi dal Decreto Legislativo n. 40 del 2006, articolo 24, qui pacificamente applicabile ratione temporis per quanto previsto dal Decreto Legislativo n. 40 del 2006, articolo 27, comma 4 – era prevista l’ineludibilita’ della fase rescissoria una volta che la Corte d’Appello, accogliendo l’impugnazione, avesse pronunciato la nullita’ del lodo all’esito della fase rescindente: “salvo volonta’ contraria di tutte le parti” – questo il disposto dell’articolo 830 c.p.c., comma 2, antevigente – “la Corte d’Appello pronuncia anche nel merito, se la causa e’ in condizioni di essere decisa ovvero rimette con ordinanza la causa all’istruttore se per la decisione del merito e’ necessaria una nuova istruzione”.
E’, invero, convinzione, maturata in vigenza di quel regime – e non divenuta negletta sotto il vigore dell’attuale articolo 830 c.p.c., quantunque questo nel rafforzare il rispetto per la volonta’ delle parti abbia significativamente ridotto i casi in cui la Corte d’Appello e’ legittimata a pronunciare anche sul merito – che, una volta pronunciata la nullita’ del lodo e quindi accolta l’impugnazione per una delle ragioni enunciate dall’articolo 829 c.p.c., la causa debba proseguire per la trattazione del merito avanti al giudice statale, la cui decisione, resa al termine della fase rescissoria e al compimento anche delle attivita’ istruttorie eventualmente postulate dalla necessita’ di procedere ad una nuova istruzione della causa, assume percio’ portata integralmente sostitutiva della decisione arbitrale oggetto di annullamento.
E’ avvertenza pero’ ripetuta che l’espletamento della fase rescissoria puo’ avere luogo a condizione che la pregressa decisione arbitrale sia stata pronunciata da arbitri provvisti della necessaria potestas iudicandi, diversamente dovendo il sindacato della Corte d’Appello arrestarsi alla mera dichiarazione della nullita’ del lodo e alla sola definizione della fase rescindente. In breve, si afferma percio’ correntemente che ai sensi dell’articolo 830 c.p.c., in presenza di una volonta’ compromissoria validamente espressa, la corte d’appello che dichiara la nullita’ del lodo e’ tenuta a pronunciare sul merito, salvo volonta’ contraria di tutte le parti (Cass., Sez. IV, 26/09/2005, n. 18766; Cass., Sez. I, 12/12/2003, n. 19025; Cass., Sez. I, 9/04/2002, n. 5062). Ma in senso opposto si osserva pure che, postulando la fase rescissoria la sussistenza in capo agli arbitri della potestas iudicandi, la competenza del giudice d’appello a conoscere del merito, dopo l’esaurimento della fase rescindente, presuppone un lodo emesso da arbitri effettivamente investiti del potere di decidere, con la conseguenza che, ove detto presupposto manchi il lodo deve considerarsi privo di qualsiasi efficacia ed alla dichiarazione di nullita’ di siffatta pronuncia non puo’ far seguito la fase rescissoria (Cass., Sez. I, 29/08/2018, n. 21355; Cass., Sez. I, 3/09/2013, n. 20128; Cass., Sez. I, 25/07/2006, n. 16977). Il che si verifica, come ancora si insegna, nei casi di mancanza del compromesso o della clausola compromissoria o di esclusione della compromettibilita’ in arbitri della materia della controversia, tutte ipotesi in cui, facendo difetto la potestas iudicandi degli arbitri, si configura l’inesistenza della pronuncia da essi adottata (Cass., Sez. I, 16/10/2009, n. 22083; Cass., Sez. I, 6/12/2004, n. 22794; Cass., Sez. I, 7/10/2004, n. 19994) e non trova percio’ applicazione il principio generale di conversione dei motivi di nullita’ in motivi di impugnazione, da far valere nei modi e nei tempi previsti dall’articolo 828 c.p.c., con la conseguente preclusione del potere della Corte d’Appello di procedere al giudizio rescissorio (Cass., Sez. I, 7/02/2006, n. 2598). Ed appena il caso di osservare che al di fuori di tali ipotesi, anche alla luce del criterio restrittivo che il legislatore ha seguito nel dettare la disciplina dei vizi del lodo, deve ritenersi che le eventuali difformita’ dai requisiti e dalle forme del giudizio arbitrale e, piu’ in generale, la violazione delle regole processuali possono provocare solo la nullita’ del lodo, la quale, una volta rilevata, non impedisce il passaggio alla fase rescissoria (Cass., Sez. I, 27/04/2001, n. 6115).
5.3. La decisione impugnata non si attiene ai principi qui sommariamente riepilogati e va percio’ cassata.
Essa non avrebbe dovuto eludere, una volta pronunciata la nullita’ dei lodi, l’espletamento della fase rescissoria, poiche’, cosi’ determinandosi, ha regolato la vicenda al suo esame incorrendo nell’errore di sussunzione che caratterizza il vizio di falsa applicazione della legge, dato che ha applicato alla fattispecie al suo esame (nullita’ del lodo arbitrale) una norma che non le si addice (omissione della fase rescissoria), perche’ la fattispecie astratta da essa prevista – pur rettamente individuata e interpretata – non e’ idonea a regolarla (inesistenza del lodo arbitrale). Ed invero, dichiarando la nullita’ del lodo impugnato per violazione dell’articolo 829 c.p.c., comma 1, n. 2, la Corte d’Appello era tenuta a dare seguito alla prevista fase rescissoria e non avrebbe dovuto ritenere esaurito il proprio compito con la sola pronuncia della sentenza rescindente, giustificandosi cio’ solo, nell’ipotesi, estranea all’area delle nullita’ denunciabili a mente dell’articolo 828 c.p.c. e quindi delle violazioni procedurali addebitali agli arbitri, in cui, per l’assenza del compromesso o della clausola compromissoria o per difetto dell’arbitrabilita’ della materia, la controversia non puo’ essere devoluta in arbitrato, difettando in tal caso gli arbitri di idonea potesta’ decisoria.
Ne’ ha pregio, notare che, nel sintetizzare il proprio giudizio sulla vicenda al suo esame, la Corte decidente abbia voluto affermare, a supporto della propria determinazione, che nella specie sussiste un “difetto di potestas iudicandi” in capo agli arbitri in ragione del che sarebbe preclusa la celebrazione del giudizio in sede rescissoria, posto che, in disparte dall’improprieta’ dell’affermazione rispetto al delineato quadro di diritto allorche’ la nullita’ del lodo venga dichiarata per la violazione di una norma del procedimento, al preteso difetto di costituzione del giudice che in cio’ si volesse vedere sarebbe obiettabile che, anche a voler ritenere applicabile in materia di arbitrato l’articolo 158 c.p.c., la norma ribadisce che alla nullita’ derivante da tale vizio si applica l’articolo 161 c.p.c., con la conseguenza che in ogni caso non si sarebbe fuori dall’area della nullita’ del lodo e della necessita’ della fase rescissoria.

Ricorso per cassazione ed ordine logico nella trattazione delle questioni

6. Cassata percio’ l’impugnata sentenza in accoglimento del dispiegato motivo, la causa va rinviata al giudice a quo per il necessario seguito nonche’ per la riflessa regolazione delle spese di lite anche in relazione alla posizione del (OMISSIS).

P.Q.M.

Accoglie il ricorso principale limitatamente alla posizione del (OMISSIS); accoglie il ricorso incidentale; cassa l’impugnata sentenza nei limiti dei ricorsi accolti e rinvia la causa avanti alla Corte d’Appello di Roma che, in altra composizione, provvedera’ pure alla liquidazione delle spese del presente giudizio.

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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