Il reato di bancarotta per dissipazione

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Corte di Cassazione, sezione quinta penale, Sentenza 16 gennaio 2020, n. 1556

Massima estrapolata:

Il reato di bancarotta per dissipazione rileva anche quando la cessionaria dell’azienda si accolla la forza lavoro della società cedente poi fallita perché essa ha natura di reato di pericolo concreto a dolo generico. Per essere integrata non necessita, infatti, di uno specifico intento di arrecare un pregiudizio economico ai creditori essendo sufficiente, invece, la consapevolezza della mera possibilità di danno che può derivare alle ragioni creditorie.

Sentenza 16 gennaio 2020, n. 1556

Data udienza 6 dicembre 2019

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE QUINTA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ZAZA Carlo – Presidente

Dott. SESSA Renata – Consigliere

Dott. TUDINO A. – rel. Consigliere

Dott. BORRELLI Paola – Consigliere

Dott. BRANCACCIO Matilde – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
(OMISSIS), nato a (OMISSIS);
(OMISSIS), nato a (OMISSIS);
avverso la sentenza del 29/10/2018 della CORTE APPELLO di MILANO;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere Dr. ALESSANDRINA TUDINO;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Dr. FILIPPI PAOLA, che ha concluso chiedendo l’annullamento con rinvio limitatamente alle pene accessorie e inammissibilita’ nel resto.
udito il difensore l’Avv. (OMISSIS) si riporta ai motivi.

RITENUTO IN FATTO

1.Con sentenza del 29 ottobre 2018, la Corte d’appello di Milano ha confermato la decisione del Tribunale in sede del 2 febbraio 2016, con la quale e’ stata affermata la responsabilita’ penale di (OMISSIS) e (OMISSIS) per i reati di bancarotta fraudolenta, patrimoniale e documentale, e determinazione del fallimento in conseguenza di operazioni dolose di (OMISSIS) s.n.c., dichiarata fallita il (OMISSIS), nella qualita’ di amministratori.
2. Avverso la sentenza della Corte d’appello di Milano hanno proposto ricorso gli imputati, per mezzo del comune difensore, Avv. (OMISSIS), affidando le proprie censure ad un unico, articolato motivo, con il quale si deduce violazione di legge e correlato vizio della motivazione in riferimento all’affermazione di responsabilita’.
2.1. Premessa la ricostruzione degli esiti delle conformi sentenze di merito, con il primo argomento si censura la bancarotta documentale per aver aderito la societa’ fallita al regime fiscale semplificato, consegnando alla curatela i libri in quell’ambito regolarmente istituiti e tenuti, grazie ai quali non vi e’ stata impossibilita’ di ricostruzione del patrimonio. Sul punto la Corte territoriale non ha fatto corretta applicazione della norma – articolo 2241 c.c. – integratrice del precetto, fondando in via meramente congetturale e presuntiva una preordinazione invece smentita dal regime fiscale legittimamente adottato.
2.2. Con il secondo argomento si deduce analoga censura in riferimento alla bancarotta patrimoniale: quanto all’affitto dei beni strumentali in favore di (OMISSIS) s.r.l. per esserne stato contraddittoriamente ritenuto esistente il relativo contratto, poi risolto con retrocessione dei beni, e per non aver valutato, anche in correlazione alla successiva cessione d’azienda, che la predetta societa’ fosse preesistente, mentre il mancato pagamento dei canoni e’ derivato da successive difficolta’ della cessionaria, il relativo credito e’ stato azionato dalla curatrice nella procedura concorsuale, richiesta dall’Erario e da Enasarco e non gia’ da dipendenti e fornitori – e due capannoni, di ingente valore, sono stati conferiti alla massa; quanto ai prelevamenti, per avere la Corte territoriale ritenuto inverosimile la prospettazione difensiva, invece comprovata dai testi a discarico, ed intesa a dimostrarne la destinazione al pagamento dei dipendenti e dei fornitori, come evincesi dalla circostanza che solo l’Erario ed Enasarco abbiano avanzato istanza di fallimento.
2.3. Con il terzo argomento si deduce analoga censura in riferimento alla causazione del fallimento in virtu’ di operazioni dolose, tali essendo state ritenute le omissioni contributive e fiscali, giustificate dall’esigenza di mantenimento del livello occupazionale e produttivo, non avendo sul punto il giudice di merito valutato la conservazione integra del patrimonio immobiliare della fallita.

CONSIDERATO IN DIRITTO

I ricorsi sono inammissibili, mentre la sentenza deve essere annullata d’ufficio limitatamente alle statuizioni concernenti le pena accessorie di cui alla L. Fall., articolo 216, u.c..
1. Il primo motivo di ricorso e’ manifestamente infondato e, comunque, genericamente formulato.
1.1. I ricorrenti postulano l’inconducenza delle rilevate carenze documentali per aver legittimamente optato per l’adozione di un sistema di contabilita’ semplificata, trascurando di confrontarsi con il principio di diritto, reiteratamente riaffermato dalla giurisprudenza di questa Corte, secondo cui, in tema di reati fallimentari, il regime tributario di contabilita’ semplificata, previsto per le cosiddette imprese minori, non comporta l’esonero dall’obbligo di tenuta dei libri e delle scritture contabili previsto dall’articolo 2214 c.c., con la conseguenza che il suo inadempimento puo’ integrare – ove preordinato a rendere impossibile la ricostruzione del patrimonio dell’imprenditore – la fattispecie incriminatrice del reato di bancarotta fraudolenta documentale (Sez. 5, n. 52219 del 30/10/2014, Ragosa, Rv. 262198, N. 656 del 2014 Rv. 257958).
Si e’, in tal senso, anche di recente, precisato come, in materia di scritture contabili, sia necessario innanzitutto considerare la normativa civilistica, espressione del valore attribuito alla regolare e corretta tenuta della contabilita’ e della rilevazione periodica della situazione patrimoniale dell’ente societario. Tali adempimenti, infatti, consentirebbero non soltanto un controllo ab interno per l’imprenditore, il quale puo’ avere contezza dell’andamento della propria impresa, ma anche ab externo a garanzia dei soggetti terzi che con l’impresa stessa entrano in contatto.
Diversa e’, invece, la ratio fondante la fissazione di peculiari regimi in sede tributaria, dove gli obblighi contabili imposti sono, invece, principalmente finalizzati a consentire all’amministrazione finanziaria di esercitare le verifiche sulla corretta determinazione del reddito d’impresa, in stretta relazione con le modalita’ tipiche con cui l’evasione puo’ essere realizzata. Tale differenza funzionale tra le due normative comporta la non derogabilita’ o modificabilita’ delle disposizioni civilistiche, dati i fini esclusivamente tributari della normativa fiscale. Qualora si ritenesse che il regime di contabilita’ semplificata ex Decreto del Presidente della Repubblica n. 600 del 1973, articolo 18 consenta all’imprenditore di tenere le scritture contabili solo in relazione a quelle previste dal medesimo testo normativo, si ammetterebbe, implicitamente, un’abrogazione dell’articolo 2214 c.c. e ss., tesi questa che, per i motivi sopra sinteticamente esposti, non puo’ trovare accoglimento. E’ bene inoltre evidenziare come la stessa lettera dell’articolo 18 faccia salvi “gli obblighi di tenuta delle scritture previste da disposizioni diverse dal presente decreto”, con inclusione nell’eccezione anche dell’articolo 2214 c.c. (Sez. 3, n. 24152 del 08/04/2019, Bitetti, Rv. 276273).
1.2. Donde il rilievo difensivo che richiama, ancora una volta, un insussistente esonero dalla tenuta delle scritture e’, da un lato, manifestamente infondato, avendo la Corte territoriale fatto corretta applicazione dell’enunciato principio; dall’altro generico, nella misura in cui non si confronta con la ricostruzione delle connesse fattispecie fallimentari e con le dissimulazioni patrimoniali rimaste insondabili anche grazie all’omessa consegna al curatore delle scritture obbligatorie, ampiamente argomentate nella avversata sentenza.
Donde l’inammissibilita’ del primo motivo.
2. E’, del pari, generico il secondo motivo di ricorso.
2.1. I ricorrenti operano una scomposizione delle singole condotte distrattive, offrendone una ricostruzione alternativa che risulta, da un lato, ampiamente contrastata nella sentenza impugnata e che, d’altro canto, finisce con il richiedere alla Corte di legittimita’ una rilettura in di fatto dell’intera vicenda societaria, collocando la doglianza oltre l’orizzonte cognitivo demandato alla presente sede.
2.1.1. La sentenza impugnata ha dato atto di una vera e propria trasfusione societaria della fallita in favore di (OMISSIS) s.r.l. attraverso dapprima la locazione dei beni e, quindi, della cessione d’azienda, priva di serie contropartite e pertanto gia’ intrinsecamente pericolosa per la disponente, sicche’ il fallimento della cedente – attualizzando l’offesa all’interesse tutelato dalle norme penali fallimentari – ha realizzato la condizione cui e’, per legge, subordinata la punibilita’ del trasgressore.
In tal senso, sono stati opportunamente valorizzati la natura fittizia dell’operazione, ampiamente argomentata in riferimento alla continuita’ soggettiva delle parti rispetto allo stato di conclamata insolvenza della cedente, esposta per un ingente debito erariale, e All’assenza di qualsivoglia garanzia da parte della cessionaria; la consapevole inerzia nel recupero dei crediti; il coinvolgimento della medesima famiglia nella gestione di entrambe le societa’; la mancanza di serie contropartite per la cedente (valutata non solo ex se, quanto in connessione alle precedenti circostanze); il risultato dell’operazione, che ha comportato la totale dismissione dei beni della fallita.
Siffatte operazioni sono state, difatti, del tutto razionalmente qualificate non solo come intrinsecamente rischiose, bensi’ in concreto dissipative, in quanto sostanzialmente risoltesi in una cessione infragruppo rimasta priva di adeguato ristoro, con concentrazione del debito erariale sulla disponente.
Nella delineata prospettiva, non dispiega rilievo alcuno il dedotto “accollo della forza lavoro” della fallita da parte della cessionaria, collocandosi invece anche il trasferimento delle risorse umane nel complessivo disegno di spoliazione di Centrostampa, ne’ la mancata cessione dei capannoni, rimasti in carico alla fallita, non richiedendo il reato di bancarotta la dismissione dell’intero patrimonio, ma la consumazione anche di singole condotte dispositive dotate di concreto effetto depressivo.
Integra, invero, il reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale la cessione di un ramo di azienda senza corrispettivo o con corrispettivo inferiore al valore reale; ne’ assume rilievo, al riguardo, il dettato dell’articolo 2560 c.c., comma 2, in ordine alla responsabilita’ dell’acquirente rispetto ai pregressi debiti dell’azienda, costituendo tale garanzia un “post factum” della gia’ consumata distrazione (Sez. 5, n. 34464 del 14/05/2018, Innocenti, Rv. 273644, N. 17956 del 2013).
Destituita di fondamento alcuno e’, dunque, la pretesa dei ricorrenti di avvalorare la tesi per cui le operazioni effettuate in favore di (OMISSIS) s.r.l. siano state stipulate a condizioni vantaggiose, solo fatalmente rimaste insoddisfatte, con conseguente esposizione dei creditori della fallita ad un pericolo derivante da quella che altro non e’ stata se non una ordinaria operazione di spin – off, a ridimensionare la quale non vale l’insinuazione al passivo dei crediti derivanti dalla cessione, in quanto sottoposti alle regole della concorsualita’. Il reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale sussiste, difatti, anche in presenza di un’iniziativa economica in se’ legittima, che si riferisca ad una impresa in stato pre-fallimentare, producendo riflessi negativi per i creditori (Sez. 5, n. 24024 del 01/04/2015, Bellachioma, Rv. 263943) e, nel caso in disamina, l’iniziativa economica e’ consistita nella cessione di un ramo di azienda di un’impresa in stato fallimentare, effettuata per un prezzo solo in minima parte corrisposto e che ha, pertanto, reso la cedente priva di beni e della possibilita’ di proseguire utilmente l’attivita’, con conseguente sottrazione di ogni garanzia per i crediti non compresi nel trasferimento.
La bancarotta fraudolenta per dissipazione ha, infatti, natura di reato di pericolo concreto a dolo generico. In relazione a tale reato non ha, pertanto, incidenza ne’ la finalita’ perseguita in via contingente dal soggetto – e pertanto sono per l’appunto manifestamente infondate le numerose censure del ricorrente tese a valorizzare tale profilo – ne’ si richiede uno specifico intento di arrecare un pregiudizio economico ai creditori, essendo sufficiente la consapevolezza della mera possibilita’ di danno che possa derivare alle ragioni creditorie.
L’argomentazione rassegnata al riguardo appare del tutto rispondente agli indicatori declinati dalla giurisprudenza piu’ recente (Sez. 5, n. 38396 del 23/06/2017, Sgaramella, Rv. 270763) ai fini della delibazione tanto della concreta pericolosita’ della condotta dissipativa che riguardo la consapevolezza di siffatta pericolosita’: si tratta di indici dotati di immediata evidenza dimostrativa, al di fuori di qualsiasi logica presuntiva, rinvenibili, ad esempio, nella disamina della condotta alla luce della condizione patrimoniale e finanziaria dell’azienda, nel contesto in cui l’agente ha operato, avuto riguardo alla continuita’ soggettiva delle parti; nella irriducibile estraneita’ del fatto generatore dello squilibrio tra cessione e realizzo rispetto ai canoni di ragionevolezza imprenditoriale, rilevanti anche nella fase liquidatoria, necessari a dar corpo, da un lato, alla prognosi postuma di concreta messa in pericolo dell’integrita’ del patrimonio dell’impresa, funzionale ad assicurare la garanzia dei creditori e, nella specie, la liquidazione, e, dall’altro, all’accertamento in capo all’agente della consapevolezza e volonta’ della condotta in concreto pericolosa.
Di guisa che la condotta ascritta agli imputati, per come ricostruita nelle sentenze di merito, appare caratterizzata da plurimi indici di fraudolenza tra quelli indicati, sia pur a titolo esemplificativo, dalla sentenza Sgaramella e da un’indubbia idoneita’ depressiva della garanzia patrimoniale ex articolo 2740 c.c., in presenza dell’adeguata giustificazione di un previo concerto tra societa’ unitariamente gestite, finalizzato alla sottrazione agli organi della curatela di beni aziendali e del relativo controvalore.
2.1.2. La deduzione svolta riguardo la destinazione delle somme prelevate alla remunerazione dei dipendenti e’ generica e, comunque, non risolutiva in relazione all’entita’ dei prelievi.
Gia’ la formulazione della censura avvince indistintamente nella medesima doglianza rilievi inerenti la valutazione della prova a discarico e pretesi travisamenti che, tuttavia, non s’appalesano idonei a superare il dato dell’assoluta mancanza di documentazione della destinazione delle risorse al pagamento dei dipendenti, risultando sul punto incensurabile, in quanto logicamente esplicata, la valutazione operata dalla Corte territoriale, che ha ritenuto non rispondente a collaudate massime d’esperienza ed a minime cautele aziendali la sistematica corresponsione degli stipendi per contanti, con conseguente esposizione, per anni, al rischio di azioni giudiziarie.
Ne’ l’argomento difensivo riesce a disarticolare il percorso giustificativo dell’avversata sentenza laddove pretende di inferire dalla mancata insinuazione al passivo dei dipendenti la soddisfazione delle relative obbligazioni, in presenza di una abnorme sproporzione tra disavanzo fallimentare (per oltre sei milioni di Euro) ed attivo (non specificato), che rende del tutto logico ritenere la plausibilita’ di valutazioni di convenienza, tali da determinare la desistenza di creditori diversi dall’Erario e da Enasarco nella procedura concorsuale.
Donde l’inammissibilita’ delle esplicate censure.
3. Il terzo motivo e’ manifestamente infondato.
3.1. L’incontestata, sistematica, inottemperanza agli obblighi tributari e previdenziali e’ stata esplicitamente giustificata con la necessita’ di liquidita’ finalizzata al mantenimento dell’attivita’ produttiva, con un argomento che non contrasta, ma che anzi assevera la sussistenza del reato sub c).
La giurisprudenza di questa Corte e’ del tutto consolidata nel ritenere come le operazioni dolose di cui alla L. Fall., articolo 223, comma 2, n. 2, possano, invero, consistere nel sistematico inadempimento delle obbligazioni fiscali e previdenziali, frutto di una consapevole scelta gestionale da parte degli amministratori della societa’, da cui consegue il prevedibile aumento della sua esposizione debitoria nei confronti dell’erario e degli enti previdenziali (Sez. 5, n. 24752 del 19/02/2018, De Mattia, Rv. 273337, N. 12426 del 2014 Rv. 259997, N. 29586 del 2014 Rv. 260492, N. 47621 del 2014 Rv. 261684, N. 15281 del 2017 Rv. 270046).
In tal senso, le operazioni dolose di cui alla L. Fall., articolo 223, comma 2, n. 2, attengono alla commissione di abusi di gestione o di infedelta’ ai doveri imposti dalla legge all’organo amministrativo nell’esercizio della carica ricoperta, ovvero ad atti intrinsecamente pericolosi per la “salute” economico-finanziaria della impresa e postulano una modalita’ di pregiudizio patrimoniale discendente non gia’ direttamente dall’azione dannosa del soggetto attivo (distrazione, dissipazione, occultamento, distruzione), bensi’ da un fatto di maggiore complessita’ strutturale riscontrabile in qualsiasi iniziativa societaria implicante un procedimento o, comunque, una pluralita’ di atti coordinati all’esito divisato (Sez. 5, n. 15281 del 08/11/2016 – dep. 2017, Bottiglieri, Rv. 270046, Sez. 5, n. 47621 del 25/09/2014, Prandini, Rv. 261684, N. 17408 del 2014 Rv. 259998, N. 29586 del 2014 Rv. 260492).
Donde del tutto razionalmente la Corte territoriale ha ritenuto corretta la qualificazione di operazione dolosa data al protratto, esteso e sistematico inadempimento delle obbligazioni tributarie e contributive che, aumentando ingiustificatamente l’esposizione nei confronti degli enti previdenziali e dell’Erario, rendeva in concreto del tutto prevedibile il conseguente dissesto della societa’.
Le censure articolate dai ricorrenti sono, pertanto, in ammissibilmente formulate.
3. La sentenza impugnata deve essere, invece, annullata con rinvio in riferimento alla determinazione della durata delle pene accessorie, applicate agli imputati.
3.1. Con la sentenza n. 222 del 5 dicembre 2018, la Consulta ha dichiarato l’illegittimita’ costituzionale del Regio Decreto n. 267 del 1942, articolo 216, u.c., nella parte in cui dispone che “la condanna per uno dei delitti previsti nel presente articolo importa per la durata di dieci anni l’inabilitazione all’esercizio di un’impresa commerciale e l’incapacita’ per la stessa durata ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa” e siffatta declaratoria – avente efficacia ex tunc ai sensi della L. costituzionale n. 87 del 1953, articolo 30 – trova applicazione nell’ambito del presente procedimento in quanto, sebbene questione non investita dal ricorso, la durata delle sanzioni accessorie come determinata nella sentenza impugnata si qualifica in termini di (sopravvenuta) illegalita’ della pena, apprezzabile ex officio in sede di legittimita’ (S.U. n. 33040 del 26 febbraio 2015, Jazouli, Rv. 264207).
Nella sentenza additiva richiamata, la Consulta ha esplicitamente escluso l’applicabilita’ dello strumento di commisurazione (cor)relativa declinato dall’articolo 37 c.p. che, in ipotesi di pena accessoria indeterminata, ne determina la durata nella stessa misura della pena principale, ritenendo il relativo meccanismo non adeguato ad assicurare la necessaria autonoma quantificazione in considerazione della specifica e non sovrapponibile funzione del diverso ordine di pene sia in relazione al diverso carico di afflittivita’ rispetto ai diritti fondamentali della persona, che della diversa finalita’.
Siffatta interpretazione non e’ stata ritenuta vincolante in una prima applicazione giurisprudenziale (Sez. 5, 7 dicembre 2018 in proc. 23648/2016, Piermartiri, informazione provvisoria n. 16/2018), mentre altro orientamento (Sez. 5, 13 dicembre 2018 in proc. 3703/2018, Retrosi; Sez. 5, n. 5882 del 6 febbraio 2019, Rv. 274413) si e’ determinato nel senso di dover rimettere al giudice del merito la determinazione discrezionale dell’entita’ delle pene accessorie ex articolo 216 u.c..
3.2. Alla stregua del contrasto, manifestatosi nell’immediatezza della pronuncia della Consulta, e’ stata rimessa alle Sezioni Unite la questione “se le pena accessorie previste per il reato di bancarotta fraudolenta dalla L. Fall., articolo 216, u.c., come riformulato ad opera della sentenza n. 222 del 5/12/2018 della Corte costituzionale con sentenza dichiarativa di illegittimita’ costituzionale, mediante l’introduzione della previsione della sola durata massima “fino a dieci anni” debbano considerarsi pena con durata non predeterminata e quindi ricadere nella regola generale di computo di cui all’articolo 37 c.p. (che prevede la commisurazione della pena accessoria non predeterminata alla pena principale inflitta), con la conseguenza che e’ la stessa Cassazione a poter operare la detta commisurazione con riferimento ai processi pendenti; ovvero se, per effetto, della nuova formulazione, la durata delle pene accessorie debba invece considerarsi predeterminata entro la forbice data, con la conseguenza che non trova applicazione l’articolo 37 c.p. ma, di regola, la rideterminazione involge un giudizio di fatto di competenza del giudice del merito, da effettuarsi facendo ricorso ai parametri di cui all’articolo 133 c.p.”.
Con sentenza n. 28910 del 28 febbraio 2019, le Sezioni Unite di questa Corte hanno statuito come “le pene accessorie previste dalla L. Fall., articolo 216, nel testo riformulato dalla sentenza n. 222 della Corte costituzionale, cosi’ come le altre pene accessorie per le quali la legge indica un termine di durata non fissa, devono essere determinate in concreto dal giudice in base ai criteri di cui all’articolo 133 c.p.”.
In applicazione dell’enunciato principio di diritto, la verifica dei parametri di commisurazione della pena accessoria, in quanto sanzione predeterminata, in riferimento al carico di afflittivita’ rispetto ai diritti fondamentali della persona (liberta’ di iniziativa economica) ed alla finalita’ (non (solo) rieducativa) della medesima, resta assegnata alla discrezionalita’ del giudice del merito.
3.3. Nel caso in esame, la durata delle pene accessorie di cui alla L. Fall., articolo 216, comma 3, e’ stata determinata dal giudice di merito in conformita’ alla disposizione normativa, con conseguente obbligo di rideterminazione.
In applicazione degli enunciati principi di diritto, che assegnano alla discrezionalita’ del giudice del merito la verifica dei parametri di commisurazione della pena accessoria, la sentenza impugnata deve essere annullata limitatamente alla determinazione della durata delle sanzioni accessorie di cui alla L. Fall., articolo 216, u.c., irrogate all’imputato nella misura di dieci anni, con rinvio al giudice di merito per nuovo esame sul punto.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata limitatamente alla durata delle pene accessorie di cui alla L. Fall., articolo 216, u.c., con rinvio per nuovo esame sul punto ad altra sezione della Corte d’appello di Milano; dichiara inammissibili nel resto i ricorsi.

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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