Qualora non vi sia coincidenza tra lo Stato di residenza del minore e lo Stato in cui svolge il giudizio di separazione

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Corte di Cassazione, sezioni unite civili, Ordinanza 5 novembre 2019, n. 28329.

La massima estrapolata:

Il regolamento proposto dal ricorrente ha ad oggetto la giurisdizione in ordine ai provvedimenti concernenti la minore. L’individuazione dell’autorità giudiziaria munita di giurisdizione non è collegata all’individuazione dell’autorità giudiziaria munita di giurisdizione sulla domanda di separazione. Qualora non vi sia coincidenza tra lo Stato di residenza del minore e lo Stato in cui svolge il giudizio di separazione, l’interesse del minore impone di privilegiare il criterio di vicinanza. Il principio della perpetuatio jurisdictionis contemplato oltre che nell’ordinamento processuale italiano anche nel Regolamento II bis, radica la competenza giurisdizionale per le domande relative alla responsabilità genitoriale nei giudici dello Stato membro in cui il minore risiede abitualmente alla data in cui sono aditi, salvo le deroghe previste dal Regolamento, tra cui quella relativa alla proroga della giurisdizione dello Stato dove il minore risiedeva prima della sottrazione internazionale.

Ordinanza 5 novembre 2019, n. 28329

Data udienza 21 maggio 2019

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. TIRELLI Francesco – Primo Presidente f.f.

Dott. MANNA Felice – Presidente di Sez.

Dott. BERRINO Umberto – Consigliere

Dott. SAMBITO Maria Giovanna – Consigliere

Dott. FRASCA Raffaele – Consigliere

Dott. SCARANO Luigi Alessandro – Consigliere

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere

Dott. COSENTINO Antonello – rel. Consigliere

Dott. MERCOLINO Guido – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA
sul ricorso 13150/2018 proposto da:
(OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende;
– ricorrente –
contro
(OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentata e difesa dall’avvocato (OMISSIS);
– controricorrente –
per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n. 224/2017 del TRIBUNALE di LECCE.
Udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del 21/05/2019 dal Consigliere Dott. ANTONELLO COSENTINO;
lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale Dott. LUISA DE RENZIS, il quale chiede alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione di voler dichiarare la giurisdizione italiana sia per il giudizio di separazione personale dei coniugi, sia per l’affidamento della minore (OMISSIS).
Causa R.G. 13150/2018 ud. SS.UU. 21/05/2019 (OMISSIS) c. (OMISSIS).
Ricorso per regolamento preventive di giurisdizione ex articolo 41 c.p.c..

FATTI DI CAUSA

1. La sig.ra (OMISSIS), cittadina italiana, ed il sig. (OMISSIS), cittadino iraniano e svedese, contrassero matrimonio civile a (OMISSIS).
2. I coniugi stabilirono la loro residenza in (OMISSIS), presso l’abitazione di proprieta’ del sig. (OMISSIS).
3. Poco dopo il matrimonio il rapporto coniugale entro’ in crisi.
4. Il 6 marzo 2015 dal matrimonio nacque una figlia, di nome (OMISSIS).
5. Il 25 novembre 2016 la sig.ra (OMISSIS), con il consenso del marito, porto’ la bambina a (OMISSIS), presso la propria famiglia, per il periodo natalizio; ella, tuttavia, non fece ritorno in Spagna al termine di detto periodo, trattenendo la figlia con se’.
6. Il sig. (OMISSIS), con istanza presentata presso il Ministero della Giustizia spagnolo il 10 marzo 2017, chiese che venisse accertata la sottrazione internazionale di minore operata dalla moglie e fosse disposto il rientro in Spagna di (OMISSIS); egli inoltre, con ricorso depositato il 19 marzo 2017, introdusse davanti al competente tribunale spagnolo un giudizio di divorzio (tuttora pendente), nel quale la sig.ra (OMISSIS) si e’ costituta.
7. La sig.ra (OMISSIS) aveva frattanto incardinato, l’11 gennaio 2017, un giudizio per separazione giudiziale davanti al tribunale di Lecce.
8. Il sig. (OMISSIS) si e’ costituto davanti al tribunale di Lecce, deducendo la pendenza del procedimento per sottrazione internazionale di minore ed eccependo, in via pregiudiziale, la carenza di giurisdizione del tribunale italiano.
9. Il presidente del tribunale di Lecce, con ordinanza dell’1 giugno
2017, ha disposto in via provvisoria ed urgente l’affidamento condiviso della minore ad entrambi i genitori, con collocazione prevalente presso la madre.
10. Con decreto del 10 luglio 2017 il tribunale per i minorenni di Lecce – pronunciandosi sull’istanza di restituzione a seguito di sottrazione internazionale di minore presentata dal sig. (OMISSIS) al Ministero della Giustizia spagnolo, e da questo trasmessa al Ministero della Giustizia italiano – disponeva il rientro in Spagna della piccola (OMISSIS), accompagnata dalla madre, presso la dimora paterna.
11. La sig.ra (OMISSIS) ottemperava al decreto del tribunale per i minorenni, portando la figlia in (OMISSIS); dopo pochi giorni, tuttavia, ella rientrava in Italia, sempre con la figlia.
12. Nella pendenza del giudizio di separazione coniugale incardinato dalla sig.ra (OMISSIS) davanti al tribunale di Lecce il sig. (OMISSIS) ha proposto ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione, ai sensi dell’articolo 41 c.p.c., deducendo la competenza giurisdizionale dell’autorita’ giudiziaria spagnola in ordine ai provvedimenti concernenti la figlia minorenne (OMISSIS).
13. Il ricorrente – dopo aver argomentato (§ 1 del ricorso) sull’ammissibilita’ del regolamento, sottolineando come nel giudizio di separazione non fosse stata pronunciata alcuna decisione nel merito, ma fossero stati adottati solo i provvedimenti presidenziali provvisori ed urgenti di cui all’articolo 708 c.p.c. – sostiene (§ 2 del ricorso) che la giurisdizione sui provvedimento relativi alla piccola (OMISSIS) competerebbe all’autorita’ giudiziaria spagnola, ai sensi dell’articolo 10 (Competenza nei casi di sottrazione di minori) del Regolamento CE 2201/2003 (Bruxelles II bis), perche’ la minore risiedeva in Spagna fino a quando non venne unilateralmente trattenuta in Italia dalla madre nel gennaio 2017 e risiederebbe attualmente in Spagna se la madre avesse ottemperato al decreto del tribunale per i minorenni di Lecce del 10 luglio 2017. Il ricorrente deduce altresi’ (§ 3 del ricorso) che, anche a prescindere dal suddetto decreto del tribunale per i minorenni di Lecce, la potesta’ giurisdizionale andrebbe in ogni caso riconosciuta all’autorita’ giudiziaria spagnola in base al criterio della residenza abituale del minore, che, a mente del gia’ ricordato articolo 10 del Regolamento Bruxelles II bis, conserva la propria ultrattivita’ in caso di mutamento dello stato di fatto conseguente alla sottrazione internazionale del minore. Infine il ricorrente sottolinea (§ 4 del ricorso) come l’articolo 16 della Convenzione dell’Aja del 1980 sottragga il potere di provvedere sull’affidamento di un minore al giudice dello Stato in cui il medesimo risulti trattenuto all’esito di una sottrazione internazionale.
14. Il sig. (OMISSIS) ha quindi chiesto a queste Corte di dichiarare il difetto di giurisdizione dell’autorita’ giudiziaria italiana in ordine ai provvedimenti concernenti la figlia.
15. La sig.ra (OMISSIS) ha depositato controricorso chiedendo affermarsi la giurisdizione italiana e, in linea di fatto, deducendo, per quanto qui interessa:
che nel gennaio 2017 era stato proprio il sig. (OMISSIS) a chiederle di restare in Italia e di introdurre un giudizio di separazione davanti al tribunale di Lecce;
che quando, nell’ottobre 2017, ella dette esecuzione al decreto del tribunale per i minorenni di Lecce del 10 luglio 2017, riconducendo la figlia in Spagna, fu costretta a tornare dopo pochi giorni in Italia (portando con se’ la figlia, in forza del provvedimento presidenziale del tribunale di Lecce che aveva collocato la bambina presso di lei ai sensi dell’articolo 708 c.p.c.) perche’ il sig. (OMISSIS) non l’aveva fatta rientrare nella casa di (OMISSIS).
16. Il ricorso e’ stato discusso nella Camera di consiglio del 21 maggio 2019, per la quale il Procuratore Generale ha depositato requisitoria scritta ed entrambe le parti hanno depositato memoria.

MOTIVI DELLA DECISIONE

17. In via assolutamente preliminare e’ opportuno precisare che i riferimenti della presente ordinanza al Regolamento Bruxelles II bis sia quelli gia’ svolti nel corso dell’esposizione dei fatti di causa e degli argomenti delle parti, sia quelli che saranno svolti in prosieguo nel corso della illustrazione delle ragioni della decisione – sono relativi al testo approvato con il Regolamento CE n. 2201/2003 del Consiglio del 27 novembre 2003, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea del 23.12.2003; il nuovo testo del Regolamento Bruxelles II bis, recato dal Regolamento UE 2019/1111 del Consiglio del 25 giugno 2019, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea del 2 luglio 2019, e’ infatti entrato in vigore il 22 luglio 2019 (dopo la Camera di consiglio in cui e’ stata deciso il presente regolamento di giurisdizione, ma prima del deposito di questa ordinanza) ma, ai sensi del suo articolo 105, esso si applica (ad eccezione degli articoli 92, 93 e 103, non rilevanti in questo giudizio) dal 1 agosto 2022.
18. Ancora in via preliminare va dichiarata l’ammissibilita’ del regolamento preventivo di giurisdizione.
18.1. Per un verso, infatti, queste Sezioni Unite hanno gia’ avuto modo di precisare che il regolamento preventivo di giurisdizione deve ritenersi ammissibile relativamente alle questioni sulla sussistenza o meno della giurisdizione italiana, senza che vi osti la circostanza che l’articolo 37 c.p.c. – cosi’ come modificato dalla L. 31 maggio 1995, n. 218, articolo 73, di riforma del diritto internazionale privato, che ne ha abrogato il comma 2 – menzioni il difetto di giurisdizione del giudice ordinario nei soli confronti della p.a. o dei giudici speciali. Il rinvio recettizio operato dall’articolo 41 c.p.c., all’articolo 37 c.p.c., per la determinazione del campo di applicazione del regolamento di giurisdizione, infatti, deve intendersi ora riferito anche alla stessa L. n. 218 del 1995, articolo 11, che disciplina, appunto, la rilevabilita’ del difetto di giurisdizione del giudice italiano (SSUU n. 6585/06, SSUU n. 4461/09).
18.2. Per altro verso, i provvedimenti presidenziali ex articolo 708 c.p.c., hanno una funzione meramente provvisoria ed interinale e, dunque, sono privi del carattere della decisorieta’, cosicche’ la loro adozione non integra la decisione “nel merito in primo grado” che preclude, ai sensi dell’articolo 41 c.p.c., la proposizione del regolamento preventivo di giurisdizione (cfr. SSUU 13912/17).
19. Tanto premesso in punto di ammissibilita’ del regolamento preventivo di giurisdizione, e’ opportuno sottolineare, ancora in via preliminare, che il regolamento proposto dal ricorrente ha ad oggetto esclusivamente la giurisdizione in ordine ai provvedimenti “concernenti la figlia minorenne (OMISSIS)” (si vedano le conclusioni del ricorso). L’individuazione dell’autorita’ giudiziaria munita di giurisdizione su tale domanda, d’altra parte, non e’ collegata alla individuazione – non in discussione in questo giudizio dell’autorita’ giudiziaria munita di giurisdizione sulla domanda di separazione; questa Corte ha gia’ avuto modo di chiarire, infatti, che, quando non vi sia coincidenza tra lo Stato di residenza del minore e lo Stato in cui si svolge il giudizio di separazione, il superiore e preminente interesse del minore impone di privilegiare il criterio di vicinanza (cfr. i “considerando” 12 e 13 del Regolamento Bruxelles II bis), tenendo separati i due giudizi (cfr. SSUU n. 30646/11, SSUU n. 2276/16 SSUU n. 5418/16, SSUU 17676/16); in tema si veda anche CGUE 16.7.15, in causa C 184/14, ove si chiarisce che il Regolamento Bruxelles II bis disciplina tutte le decisioni in materia di responsabilita’ genitoriale “indipendentemente da qualsiasi nesso con un procedimento matrimoniale” ed opera “un’espressa distinzione tra il contenzioso relativo al divorzio, alla separazione personale e all’annullamento del matrimonio, da un lato, e quello riguardante l’attribuzione, l’esercizio, la delega e la revoca totale o parziale della responsabilita’ genitoriale, dall’altro” (§ 36), precisandosi, altresi’, che “quando due giudici sono investiti, rispettivamente, di un’azione relativa alla separazione o allo scioglimento del vincolo coniugale tra coniugi genitori di figli minori e di un’azione vertente sulla responsabilita’ genitoriale su tali minori, una domanda di obbligazione alimentare in favore di questi ultimi non puo’ essere considerata accessoria tanto all’azione relativa alla responsabilita’ genitoriale, ai sensi dell’articolo 3, lettera d), di detto regolamento, quanto all’azione relativa allo stato delle persone, a norma dell’articolo 3, lettera c), di detto regolamento. Tale domanda puo’ essere considerata accessoria solamente all’azione in materia di responsabilita’ genitoriale” (§ 47).
20. Venendo alla questione di giurisdizione relativa ai provvedimenti concernenti la minore (OMISSIS), il Collegio osserva che dall’esame degli atti risulta accertato – alla stregua del Decreto 10 luglio 2017, del tribunale per i minorenni di Lecce che ha disposto il rientro della bambina in Spagna (la cui impugnativa per cassazione e’ stata rigettata da questa Corte con ordinanza n. 20201/18, depositata, nella pendenza del presente regolamento, in data 31.7.18)- che la minore (OMISSIS) risiedeva abitualmente in Spagna fino a quando non fu portata in Italia dalla madre nel novembre 2016 e che il mancato rientro della minore in Spagna, nel gennaio 2017, fu deciso unilateralmente della sig.ra (OMISSIS), cosi’ integrando la fattispecie della sottrazione internazionale di minore (rectius: del “mancato rientro di un minore”, cfr. articolo 2, n. 11, del Regolamento Bruxelles II bis).
21. Nel caso in esame, pertanto, trova applicazione la proroga, prevista dall’articolo 10 Reg. Bruxelles II bis, della giurisdizione dello Stato membro nel quale il minore aveva la residenza abituale immediatamente prima del mancato rientro.
22. Non ricorre infatti, nella specie, alcuna delle ipotesi alle quali il suddetto articolo 10, collega il trasferimento della giurisdizione dallo Stato membro in cui il minore risiedeva abitualmente subito prima del mancato rientro allo Stato membro in cui il minore abbia acquisito la residenza dopo tale mancato rientro. In particolare:
– non ricorre l’ipotesi di cui alla lettera a) – “ciascuna persona, istituzione o altro ente titolare del diritto di affidamento ha accettato il trasferimento o mancato rientro” – giacche’ non vi e’ alcuna evidenza che il padre della minore avesse accettato il mancato rientro della stessa in Spagna; le iniziative giudiziarie intraprese dal sig. (OMISSIS) nei confronti della moglie consentono, anzi, di presumere il contrario;
– non ricorre l’ipotesi di cui alla lettera b) – “il minore ha soggiornato in quell’altro Stato membro almeno per un anno da quando la persona, istituzione o altro ente titolare del diritto di affidamento ha avuto conoscenza, o avrebbe dovuto avere conoscenza, del luogo in cui il minore si trovava e il minore si e’ integrato nel nuovo ambiente e se ricorre una qualsiasi delle seguenti condizioni… ” – perche’, alla data della instaurazione del giudizio di separazione davanti al tribunale di Lecce (11 gennaio 2017), (OMISSIS) si trovava in Italia da meno di un anno (per la precisione, da meno di due mesi, essendo stata portata a Lecce il 25 novembre 2016).
23. Con specifico riferimento all’ipotesi di cui alla lettera b) dell’articolo 10 Reg. Bruxelles II bis, va altresi’ sottolineato che, per la determinazione della competenza giurisdizionale all’adozione dei provvedimenti concernenti la minore nel giudizio di separazione personale dei coniugi instaurato dalla sig.ra (OMISSIS) presso il tribunale di Lecce, non puo’ tenersi conto del periodo di permanenza di (OMISSIS) in Italia dopo l’11 gennaio 2017, per il principio della perpetuatio jurisdictionis.
24. Il principio della perpetuatio jurisdictionis e’ infatti contemplato (oltre che dall’ordinamento processuale italiano, nella disposizione generale dettata dall’articolo 5 c.p.c.) anche nel Regolamento Bruxelles II bis, la’ dove, dell’articolo 8, comma 1, radica la competenza giurisdizionale per le domande relative alla responsabilita’ genitoriale nei giudici dello Stato membro in cui il minore risiede abitualmente “alla data in cui sono aditi”, salvo le deroghe espressamente previste dal medesimo Regolamento, tra cui, appunto, quella, dettata dal menzionato articolo 10, relativa alla proroga della giurisdizione dello Stato dove il minore risiedeva prima della sottrazione internazionale (per un’applicazione giurisprudenziale del principio, cfr. SSUU 32359/18, dove appunto si chiarisce che, in materia di decadenza dalla potesta’ genitoriale, qualora i genitori risiedano in Stati diversi, la competenza giurisdizionale deve essere individuata con riferimento al criterio della residenza abituale del minore “al momento della proposizione della domanda”).
25. Il momento rilevante ai fini della individuazione della giurisdizione sulle domande relative alla responsabilita’ genitoriale e’ dunque, nel sistema del Regolamento Bruxelles II bis, quello della relativa proposizione; e, al momento della proposizione delle domande concernenti l’affidamento della piccola Leila, nell’ambito della causa di separazione giudiziale introdotta dalla sig.ra (OMISSIS) davanti al tribunale di Lecce, la minore era in Italia per non essere rientrata in Spagna in violazione dei diritti di affidamento del padre; donde l’operativita’ della proroga della giurisdizione spagnola, ai sensi dell’articolo 10 Reg. Bruxelles II bis.
26. Nemmeno potrebbe, nella specie, invocarsi utilmente il disposto della L. n. 218 del 1995, articolo 8, la’ dove, derogando all’articolo 5 c.p.c., prevede che la giurisdizione italiana sussiste se i fatti e le norme che la determinano sopravvengono nel corso del processo. La disciplina nazionale recede, infatti, rispetto a quella dettata dal Regolamento Bruxelles II bis, come fatto palese dal riferimento esclusivo al “presente regolamento” contenuto nell’articolo 17 del Regolamento stesso, la’ dove si dispone che l’autorita’ giurisdizionale di uno Stato membro dichiara d’ufficio la propria incompetenza ove rilevi di essere stata investita di una controversia per la quale “il presente regolamento non prevede la sua competenza e per la quale, in base al presente regolamento, e’ competente un’autorita’ giurisdizionale di un altro Stato membro”.
27. Sempre per il principio della perpetuatio jurisdictionis, inoltre, nessun rilievo puo’ attribuirsi nemmeno alle circostanze, dedotte dalla Difesa (OMISSIS), che:
– nell’ottobre 2017 la sig.ra (OMISSIS) – dopo aver riportato la figlia in Spagna, in ottemperanza all’ordine del tribunale per i minorenni di Lecce – non pote’ accedere all’abitazione di (OMISSIS) per la contraria volonta’ del sig. (OMISSIS);
– il tentativo di quest’ultimo di bloccare il conseguente rientro in Italia di (OMISSIS), con la stessa sig.ra (OMISSIS), non ebbe effetto, avendo il tribunale di (OMISSIS) ritenuto validi ed efficaci i provvedimento sull’affidamento della minore adottati dal tribunale di Lecce nel giudizio di separazione;
– l’autorita’ giudiziaria spagnola, in sede penale, ha archiviato il procedimento per sottrazione di minore instaurato nei confronti della stessa sig.ra (OMISSIS);
– dall’1 gennaio 2018 la sig.ra (OMISSIS) e la minore (OMISSIS) non risultano piu’ iscritte nello schedario consolare di Madrid “a causa del loro rientro/rimpatrio in Italia” (pag. 2, rigo 5, della memoria depositata dalla Difesa (OMISSIS)).
Si tratta, infatti, di circostanze tutte posteriori all’introduzione del processo di separazione giudiziale davanti al tribunale di Lecce e, pertanto, irrilevanti ai fini dell’individuazione della competenza giurisdizionale ad adottare provvedimenti concernenti la minore nell’ambito di detto giudizio.
28. Il ricorso per regolamento di giurisdizione va pertanto accolto e va dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice italiano in ordine all’adozione dei provvedimenti concernenti la minore (OMISSIS), compresi quelli attinenti al relativo mantenimento.
29. Le spese del presente regolamento si compensano in ragione dell’assenza di precedenti specifici.

P.Q.M.

La Corte dichiara il difetto di giurisdizione del giudice italiano in ordine all’adozione dei provvedimenti concernenti la minore (OMISSIS).
Compensa tra le parti le spese del presente regolamento preventivo di giurisdizione.
In caso di diffusione del presente provvedimento si omettano le generalita’ e gli altri dati identificativi, a norma del Decreto Legislativo n. 196 del 2003, articolo 52.

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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