Qualora l’annullamento di un provvedimento amministrativo sia disposto per vizi formali

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Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 17 giugno 2019, n. 4097.

La massima estrapolata:

Qualora l’annullamento di un provvedimento amministrativo sia disposto per vizi formali, quali il difetto di istruttoria o di motivazione, non è riconoscibile il risarcimento del danno, ciò in quanto in tal caso non è effettuato alcun accertamento in ordine alla spettanza del bene della vita coinvolto nel provvedimento oggetto di impugnazione; ciò in quanto mentre la caducazione dell’atto per vizi sostanziali vincola l’Amministrazione ad attenersi, nella successiva attività, alle statuizioni del giudice, l’annullamento fondato su profili formali non elimina né riduce il potere della stessa di provvedere in ordine allo stesso oggetto dell’atto annullato e lascia ampio il potere in merito dell’Amministrazione, con il solo limite negativo di riesercizio nelle stesse caratterizzazioni di cui si è accertata l’illegittimità, sicché non può ritenersi condizionata o determinata in positivo la decisione finale.

Sentenza 17 giugno 2019, n. 4097

Data udienza 23 maggio 2019

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1115 del 2015, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Et. Tr., con domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato Pa. Lo Ca. in Roma, via (…);
contro
Ministero dell’Interno, U.T.G. – Prefettura di Vibo Valentia, in persona dei legali rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via (…);
Questura di Vibo Valentia, non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Prima n. -OMISSIS-, resa tra le parti, concernente il risarcimento danni a seguito di diniego di autorizzazione relativa all’esercizio attività di raccolta scommesse;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno e dell’U.T.G. – Prefettura di Vibo Valentia;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 maggio 2019 il Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti gli l’Avvocato An. Fa. su delega di Et. Tr. e l’Avvocato dello Stato Wa. Fe.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Con sentenza n. -OMISSIS- il TAR Calabria, sede di Catanzaro, Sezione Prima, ha accolto – dopo averli riuniti – i ricorsi RG -OMISSIS- e RG -OMISSIS- proposti avverso:
– il decreto del Prefetto di Vibo Valentia prot. n. -OMISSIS-/Area I^ del 9 luglio 2008 con cui è stato respinto il ricorso gerarchico avverso il diniego di autorizzazione per l’esercizio dell’attività di raccolta scommesse, ai sensi dell’art. 88 TULPS e dell’art. 161 del regolamento di esecuzione, datato 16 febbraio 2008 (ricorso RG -OMISSIS-);
– il decreto del Prefetto di Vibo Valentia prot. n. -OMISSIS-/Area I^ datato 20 ottobre 2008 con cui è stato respinto il ricorso gerarchico avverso il decreto del Questore di Vibo Valentia in data 5 gennaio 2008, di rigetto della richiesta di revoca dell’avviso orale disposto nei suoi confronti (ricorso RG -OMISSIS-).
Tale sentenza non è stata appellata ed è quindi passata in giudicato.
2. – Con successivo ricorso RG -OMISSIS- il ricorrente ha proposto, dinanzi allo stesso TAR Calabria, la domanda risarcitoria conseguente all’annullamento di tali atti, chiedendo il ristoro del danni patrimoniali e non patrimoniali subiti per effetto dell’illiceità della condotta tenuta dalla P.A.
2.1 – Si è costituita nel giudizio di primo grado l’Amministrazione intimata chiedendo il rigetto del ricorso.
3. – Con la sentenza n. -OMISSIS- il ricorso è stato respinto.
4. – Avverso tale decisione il ricorrente ha proposto appello chiedendone l’integrale riforma.
4.1 – Si è costituita in resistenza l’amministrazione appellata, chiedendo il rigetto dell’impugnativa.
Le parti hanno svolto attività difensiva a sostegno delle rispettive tesi.
5. – All’udienza pubblica del 23 maggio 2019 l’appello è stato trattenuto in decisione.
6. – Occorre preventivamente ricostruire – in punto di fatto – la questione che ha dato origine alla presente controversia.
6.1 – Con decreto del 5 gennaio 2008 il Questore di Vibo Valentia ha adottato l’avviso orale nei confronti del ricorrente: tale atto risultava fondato su una pluralità di presupposti (denuncia nel 2005 per disturbo delle occupazioni e del riposo delle persone, nel 2006 per falsità in scrittura privata e per aver rifiutato di dare indicazioni sulla propria identità personale, nel 2007 per truffa e falsità ideologica commessa da privato in atto pubblico); oltre a tali elementi è stato assegnato dal Questore particolare rilievo alle frequentazioni del ricorrente con soggetti gravati da precedenti di polizia di un certo rilievo e gravitanti in ambienti criminali, taluni dei quali, peraltro, legati da vincoli di parentela con un’organizzazione di stampo mafioso locale.
Tali elementi sono stati considerati dalla Questura e dalla Prefettura (in sede di ricorso gerarchico), indicativi di pericolosità sociale del ricorrente; essi hanno inciso sulla determinazione della Questura di Vibo Valentia, con la quale è stato negato al ricorrente il rilascio dell’autorizzazione ex art. 88 TULPS; anche quest’ultimo provvedimento è stato ritenuto immune da vizi in sede di ricorso gerarchico.
6.2 – Il TAR Calabria, nell’esaminare la domanda cautelare avverso tale provvedimento, ha respinto l’istanza, ritenendola sprovvista di sufficiente fumus boni juris (ord. n. -OMISSIS-).
In sede di merito, invece, il TAR ha mutato avviso ed ha accolto i ricorsi: ha ritenuto che non fosse stato indicato un quadro indiziario idoneo a giustificare la qualificazione del ricorrente come soggetto socialmente pericoloso; secondo il TAR, quindi, dall’insieme degli indizi sul suo conto non sarebbe emersa una personalità incline a seguire particolari comportamenti antigiuridici.
Il riferimento alle frequentazioni, secondo il TAR, sarebbe stato generico e non provato da elementi di riscontro; la mancata revoca dell’autorizzazione alla somministrazione di alimenti e bevande sarebbe stata indicativa della mancanza di pericolosità sociale.
Il TAR ha anche sottolineato la mancata contestazione di taluni elementi di fatto allegati al ricorso.
6.3 – In definitiva, la sentenza del TAR ha annullato i provvedimenti impugnati per difetto di motivazione.
L’affermazione del TAR secondo cui “non pare che il quadro indiziario emerso a carico del ricorrente e posto a fondamento di entrambi i provvedimenti impugnati individui un soggetto socialmente pericoloso” non può assumere valenza di accertamento in ordine alla condizione del ricorrente come soggetto “immune da mende”, come richiesto dall’art. 11 del TULPS, in quanto tale valutazione esula dal potere del giudice amministrativo, che – come è noto – non può sostituirsi all’Amministrazione nell’esercizio del suo potere discrezionale.
La valutazione sulla pericolosità sociale compete, infatti, all’Amministrazione e non certo al giudice, il quale può esercitare – in questa materia – il solo sindacato estrinseco sugli atti da essa assunti.
Ne consegue che dall’annullamento del diniego di autorizzazione ex art. 88 TULPS non discendeva affatto l’obbligatorietà del suo rilascio, residuando in capo all’Amministrazione ampi margini di discrezionalità in sede di riesercizio del potere, pur nel rispetto del principio conformativo discendente dal giudicato.
Nel caso di specie, poi, tale riesercizio non vi è stato, in quanto il ricorrente non ha neppure reiterato l’istanza di rilascio dell’autorizzazione dopo la sentenza a lui favorevole.
7. – Svolte queste premesse è possibile procedere alla disamina dei motivi di appello.
7.1 – L’appellante lamenta la carenza di motivazione della sentenza di primo grado, la sua erroneità ed illogicità ed il vizio di difetto di istruttoria.
In particolare, censura il capo di sentenza con il quale il primo giudice ha ritenuto non provata “la spettanza del bene della vita”: a tale proposito ha dedotto, contrastando quanto affermato dal TAR, di essere in possesso della concessione statale da parte dell’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (AAMS).
Tale circostanza, però, da sola, non è in grado di sovvertire la statuizione del TAR: sebbene l’autorizzazione sia strettamente connessa con la concessione, nondimeno dall’annullamento del diniego di autorizzazione per difetto di motivazione, disposto con la sentenza n. -OMISSIS-, non discende affatto la prova sulla “spettanza del bene della vita” (e cioè il sicuro rilascio dell’autorizzazione ex art. 88 cit.), in quanto residua in capo all’Amministrazione il potere discrezionale di rideterminarsi sull’istanza, con esiti non prevedibili.
7.2 – La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato è consolidata nel ritenere che, “qualora l’annullamento di un provvedimento amministrativo sia disposto per vizi formali, quali il difetto di istruttoria o di motivazione, non è riconoscibile il risarcimento del danno, ciò in quanto in tal caso non è effettuato alcun accertamento in ordine alla spettanza del bene della vita coinvolto nel provvedimento oggetto di impugnazione; ciò in quanto mentre la caducazione dell’atto per vizi sostanziali vincola l’Amministrazione ad attenersi, nella successiva attività, alle statuizioni del giudice, l’annullamento fondato su profili formali non elimina né riduce il potere della stessa di provvedere in ordine allo stesso oggetto dell’atto annullato e lascia ampio il potere in merito dell’Amministrazione, con il solo limite negativo di riesercizio nelle stesse caratterizzazioni di cui si è accertata l’illegittimità, sicché non può ritenersi condizionata o determinata in positivo la decisione finale.” (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato sez. V, 11/03/2019, n. 1610; Consiglio di Stato sez. V, 14/12/2018, n. 7054)
Il risarcimento del danno non è, infatti, una conseguenza automatica e costante dell’annullamento giurisdizionale di un provvedimento amministrativo, ma richiede la verifica di tutti i requisiti dell’illecito (condotta, colpa, nesso di causalità, evento dannoso) e, nel caso di richiesta di risarcimento del danno conseguente alla lesione di un interesse legittimo pretensivo, è subordinato alla dimostrazione, secondo un giudizio prognostico, che il provvedimento sarebbe stato rilasciato in assenza dell’agire illegittimo della Pubblica amministrazione (Cons. Stato, sez. V, 23/03/2018, n. 1859).
La prova della spettanza del bene della vita in caso di annullamento dell’atto per vizi formali si raggiunge all’esito del riesercizio del potere in senso favorevole al richiedente: in tal caso, infatti, emerge in modo certo la spettanza del titolo.
7.3 – Nel caso di specie, invece, come già rilevato, dopo l’annullamento in sede giurisdizionale, non vi è stato alcun riesercizio del potere in senso favorevole all’interessato: ciò comporta l’insussistenza del presupposto indefettibile, in caso di diniego di un provvedimento ampliativo, della prova della sua spettanza.
E’ del tutto evidente, infatti, che la Questura, se avesse riesercitato il potere, avrebbe potuto anche reiterare il diniego, meglio evidenziando gli elementi ritenuti generici da parte del TAR: nel rapporto del Comando Provinciale dei Carabinieri di Vibo Valentia del 6 febbraio 2008, versato in atti, si evince, infatti, che le frequentazioni con soggetti controindicati (taluni contigui ad ambienti della criminalità organizzata locale) erano frequenti e ripetute nel tempo, e dunque, non potevano ritenersi meramente occasionali; l’elenco delle frequentazioni occupa, infatti, ben 10 pagine della relazione.
In tale rapporto, reso in occasione del procedimento diretto ad ottenere il rilascio dell’autorizzazione ex art. 88 TULPS, il ricorrente è stato definito dal Comando Provinciale dei Carabinieri “di pessima condotta morale e civile”: valutazione, quest’ultima, in palese contrasto con il requisito della buona condotta richiesto dall’art. 11 del TULPS.
Anche la Questura di Vibo Valentia, nella nota del 3/9/2008, si è espressa negativamente in ordine alla istanza di revoca dell’avviso orale, sottolineando la frequentazione con soggetti gravitanti negli ambienti criminali della zona.
Occorre considerare, inoltre, che il settore delle scommesse è particolarmente “sensibile”, in quanto costituisce un mezzo del quale si serve la criminalità organizzata per il riciclaggio di denaro sporco: la frequentazione da parte del ricorrente di soggetti contigui o imparentati con soggetti appartenenti a tale ambiente, ha indotto l’Amministrazione a tenere un comportamento ragionevolmente e logicamente prudente per il rilascio del titolo.
7.5 – Ne consegue che non soltanto non è stata fornita la prova certa sulla spettanza del bene della vita, ma, anzi, emergono dagli atti istruttori elementi a sostegno della tesi contraria.
La stessa appellante ha rilevato nell’atto di appello che le informative relative alle frequentazioni non sono state versate in atti nel giudizio di legittimità, ma solo in quello risarcitorio, confermando – in questo modo – che la carenza motivazionale riscontrata dal TAR in sede di legittimità avrebbe potuto essere colmata in sede di riesercizio del potere, con conseguente possibile rinnovato diniego di rilascio dell’autorizzazione.
Manca, dunque, il primo presupposto per il riconoscimento del risarcimento del danno.
8. – Peraltro, l’inerzia tenuta dall’appellante dopo la sentenza favorevole sia in sede amministrativa che in sede di ottemperanza, costituisce elemento valutabile ai sensi dell’art. 1227, comma 2, c.c. e art. 30, comma 3, c.p.a., idoneo ad interrompere il nesso causale, con conseguente ulteriore impedimento al riconoscimento del diritto al risarcimento del danno (Cons. Stato A.P. n. 3/2011).
“Il risarcimento del danno provocato dal provvedimento amministrativo illegittimo postula, infatti, la dimostrazione del nesso di causalità fra la sua emanazione e l’effetto lesivo, con la conseguenza che l’esistenza di tale nesso deve essere esclusa qualora nella serie causale s’inseriscano fatti, non imputabili al soggetto agente, che abbiano reso impossibile il conseguimento del bene della vita in discussione, autonomamente provocando l’effetto lesivo, e a maggior ragione il nesso causale deve essere escluso, ai sensi degli art. 1227 c.c e 30 c. proc. amm., qualora il fatto estraneo alla serie procedimentale, che ha reso impossibile il conseguimento del bene della vita, sia imputabile al danneggiato” (Cons. Stato sez. V, 16/04/2014, n. 1896).
9. – Quanto all’elemento psicologico, la sentenza di primo grado è pienamente condivisibile laddove ha ritenuto che “il quadro normativo di riferimento assegna all’Amministrazione procedente un ampio margine di discrezionalità nella valutazione degli elementi che escludono la “buona condotta”, intesa come condotta di vita improntata a puntuale osservanza delle norme penali e di tutela dell’ordine pubblico, nonché delle comune regole di buona convivenza civile”.
Il rigetto dell’istanza cautelare da parte del TAR, per carenza di fumus boni juris, depone nel senso di escludere che l’Amministrazione abbia agito in violazione delle regole di correttezza e buona fede incorrendo in una condotta colposa: lo stesso giudice di primo grado, infatti, ha assunto due opposte valutazioni in ordine alla legittimità dei provvedimenti impugnati.
Ne consegue che ricorrono, nel caso di specie, i presupposti per il riconoscimento dell’errore scusabile, così come delineati dalla costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (cfr. ex plurimis, Cons. Stato sez. III, 06/09/2018, n. 5228; Cons. Stato sez. IV, 12/04/2018, n. 2197).
10. – La carenza della prova sulla spettanza del bene della vita, l’interruzione del nesso causale, la scusabilità dell’errore, consentono al Collegio di respingere la domanda risarcitoria senza esaminare la questione relativa alla prova del danno, anch’essa dedotta nell’appello.
11. – L’appello va, quindi, respinto, e per l’effetto, in conferma con parziale diversa motivazione, della sentenza appellata, va respinto il ricorso di primo grado.
12. – Le spese del grado di appello seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma con parziale diversa motivazione la sentenza appellata e respinge il ricorso di primo grado.
Condanna l’appellante al pagamento delle spese del grado di appello che liquida in complessivi Euro 4.000,00 oltre accessori di legge, se dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte appellante.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 maggio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Marco Lipari – Presidente
Giulio Veltri – Consigliere
Massimiliano Noccelli – Consigliere
Stefania Santoleri – Consigliere, Estensore
Giovanni Pescatore – Consigliere

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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