Corte di Cassazione, civile, Sentenza|7 giugno 2021| n. 15790.
In materia di procedure concorsuali preordinate all’assunzione dei dipendenti nel pubblico impiego contrattualizzato, in presenza di più graduatorie per il medesimo profilo, la P.A., ove si avvalga del cd. scorrimento della graduatoria, ha l’obbligo di motivare le ragioni per cui non applica il criterio della prevalenza della graduatoria di data anteriore, quale regola generale rispondente ai principi di imparzialità, trasparenza e buon andamento, derogabile solo in presenza di ragioni di interesse pubblico idonee a giustificare la compressione del diritto allo “scorrimento prioritario” degli idonei utilmente classificatisi nella graduatoria più antica, come, ad esempio, nei casi di modifica della disciplina inerente la procedura concorsuale quanto alle prove ed ai requisiti di partecipazione ovvero di difformità sostanziale fra il profilo professionale per il quale il precedente concorso era stato bandito e quello del posto da coprire.
Sentenza|7 giugno 2021| n. 15790. Procedure concorsuali preordinate all’assunzione dei dipendenti nel pubblico
Data udienza 28 gennaio 2021
Integrale
Tag/parola chiave: Pubblico impiego – Scorrimento della graduatoria – Aprioristico giudizio di comparazione fra candidati che abbiano partecipato a procedure diverse – Esclusione – Previsione di diversi requisiti
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE LAVORO
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. TRIA Lucia – Presidente
Dott. TORRICE Amelia – Consigliere
Dott. DI PAOLANTONIO Annalisa – rel. Consigliere
Dott. MAROTTA Caterina – Consigliere
Dott. SPENA Francesca – Consigliere
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso 27314-2014 proposto da:
AZIENDA SANITARIA LOCALE LECCE, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso (OMISSIS), rappresentata e difesa dall’avvocato (OMISSIS);
– ricorrente –
contro
(OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentata e difesa dall’avvocato (OMISSIS);
– controricorrente –
e contro
(OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso (OMISSIS), rappresentato e difeso dagli avvocati (OMISSIS);
– controricorrente – ricorrente incidentale –
e contro
(OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS);
– intimati –
nonche’ da RICORSO SUCCESSIVO SENZA N.R.G.:
(OMISSIS), domiciliato in ROMA PIAZZA CAVOUR presso LA CANCELLERIA DELLA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall’avvocato (OMISSIS);
– ricorrente successivo –
contro
(OMISSIS) elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentata e difesa dall’avvocato (OMISSIS);
– controricorrente al ricorso successivo –
e contro
AZIENDA SANITARIA LOCALE LECCE, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso (OMISSIS), rappresentata e difesa dall’avvocato (OMISSIS);
– resistente con mandato –
avverso la sentenza n. 1839/2014 della CORTE D’APPELLO di LECCE, depositata il 01/09/2014 R.G.N. 2295/2013;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 28/01/2021 dal Consigliere Dott. ANNALISA DI PAOLANTONIO;
il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Dott. ROBERTO MUCCI visto il Decreto Legge 28 ottobre 2020, n. 137, articolo 23, comma 8 bis, convertito con modificazioni nella L. 18 dicembre 2020, n. 176, ha depositato conclusioni scritte.
FATTI DI CAUSA
1. La Corte d’Appello di Lecce, in riforma della sentenza del Tribunale della stessa sede che aveva rigettato il ricorso, ha accolto le domande proposte da (OMISSIS) nei confronti dell’Azienda Sanitaria Locale di Lecce e, disapplicate le deliberazioni n. 1173/2009 e n. 2313/2010, ha accertato il diritto dell’appellante ad essere assunta, previo scorrimento della graduatoria, in uno dei posti vacanti di assistente amministrativo, con inquadramento nell’area C; ha dichiarato l’obbligo della ASL di provvedere all’assunzione; ha condannato l’azienda al pagamento delle spese del doppio grado di giudizio.
2. La Corte territoriale ha motivato la decisione mediante rinvio ad altra sentenza della Corte d’Appello, pronunciata in fattispecie analoga, con la quale era stato affermato che l’Azienda, in presenza di due graduatorie ancora valide ed efficaci, per esigenze di imparzialita’, era tenuta a scorrere, ai fini della copertura di posti vacanti, la graduatoria meno recente e non poteva attingere da entrambe le graduatorie il nominativo dei destinatari della proposta di assunzione.
3. Per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso l’Azienda Sanitaria Locale di Lecce sulla base di quattro motivi, ai quali ha opposto difese (OMISSIS). Ha concluso per la cassazione della sentenza anche (OMISSIS) che ha notificato un atto, formalmente qualificato controricorso, nel quale ha illustrato quattro motivi di censura. La sentenza e’ stata impugnata, con ricorso successivo, anche da (OMISSIS), che ha lamentato di essere stato erroneamente pretermesso dalla partecipazione al giudizio di merito ed ha censurato la sentenza impugnata sulla base di quattro motivi, ai quali ha replicato con controricorso (OMISSIS). Sono rimasti intimati (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS).
4. La causa, dapprima avviata alla trattazione camerale, e’ stata fissata in pubblica udienza in ragione dell’importanza delle questioni giuridiche coinvolte.
5. La Procura Generale ha concluso Decreto Legge n. 137 del 2020, ex articolo 23, comma 8 bis, convertito in L. n. 176 del 2020, per l’inammissibilita’ del ricorso di (OMISSIS) e per il rigetto delle altre impugnazioni.
RAGIONI DELLA DECISIONE
1. Con il primo motivo del ricorso principale l’Azienda Sanitaria Locale di Lecce denuncia “in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 3: violazione e falsa applicazione della L. 20 marzo 1865, n. 2248, articolo 3, all. E (cd. LAC), articoli 24, 111 e 113 Cost.; in relazione all’articolo 360 c.p.c., n. 4 e articolo 362 c.p.c., commi 1 e 2: difetto assoluto di giurisdizione” e sostiene, in sintesi, che la Corte d’Appello nell’introdurre la regola dell’utilizzo della graduatoria meno recente, si e’ sostituita alla pubblica amministrazione, esercitando poteri che attengono alla sfera insindacabile del merito dell’azione amministrativa.
2. La seconda censura del ricorso principale, ricondotta ai nn. 3, 4 e 5 dell’articolo 360 c.p.c., denuncia la violazione e falsa applicazione dell’articolo 111 Cost. e articolo 132 c.p.c., la nullita’ della sentenza impugnata per omessa motivazione, l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione tra le parti. L’Azienda ricorrente sostiene che la Corte territoriale non poteva motivare la decisione mediante rinvio per relationem ad altra decisione della stessa Corte, a sua volta motivata mediante rinvio a precedenti del Consiglio di Stato, senza rispondere agli argomenti prospettati dalle parti e senza interrogarsi sull’assimilabilita’ delle diverse fattispecie, da escludere perche’ in questo caso la scelta andava operata fra due graduatorie approvate dalla medesima Asl, a seguito dell’incorporazione per fusione dell’Azienda Ospedaliera (OMISSIS), e non fra graduatorie di enti preesistenti poi confluiti in un’unica amministrazione. Nella mancata valutazione di detta circostanza l’Azienda ricorrente ravvisa il vizio di cui al riformulato n. 5 dell’articolo 360 c.p.c., denunciato anche in relazione all’omesso esame della data di scadenza della validita’ delle due graduatorie che in questo caso era la medesima.
4. Il terzo motivo del ricorso principale, formulato ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., n. 3, addebita alla Corte territoriale la “violazione e falsa applicazione articolo 97 Cost.; violazione e falsa applicazione del Decreto del Presidente della Repubblica n. 761 del 1979, articolo 13 e L. n. 207 del 1985, articolo 9 in relazione ai principi di imparzialita’ e buon andamento della P.A.; violazione e falsa applicazione della circolare Presidenza del Consiglio dei Ministri del 5 marzo 1993” perche’ proprio i principi di buona amministrazione e imparzialita’ hanno indotto ad attingere ad entrambe le graduatorie, mediando fra l’esigenza di tutelare coloro che per primi avevano acquisito l’aspettativa alla nomina e quella di assumere, nell’interesse pubblico, il personale in possesso di una preparazione piu’ recente. Aggiunge la ricorrente che il criterio utilizzato dal giudice d’appello non e’ stato stabilito dal legislatore che, al contrario, nel dettare il Decreto del Presidente della Repubblica n. 761 del 1979, articolo 13 ha espresso una preferenza per l’ultima graduatoria e non per quella meno recente. Infine sostiene la ASL che non puo’ essere invocata la circolare del 5 marzo 1993, la cui efficacia resta limitata alle assunzioni riguardanti le annualita’ e le tipologie di personale previste dalla circolare stessa.
4. Infine la quarta critica denuncia ex articolo 360 c.p.c., nn. 3 e 4 la violazione dell’articolo 112 c.p.c. e dell’articolo 97 Cost. perche’ non poteva la Corte territoriale ordinare alla ASL di scorrere la graduatoria, posto che attraverso detta statuizione l’efficacia della sentenza e’ stata estesa anche in favore degli altri idonei non ricorrenti collocati nella medesima graduatoria in posizione potiore rispetto alla (OMISSIS).
5. Il controricorso notificato da (OMISSIS) deve essere qualificato ricorso incidentale sulla scorta del principio di diritto affermato dalle Sezioni Unite di questa Corte secondo cui “un controricorso ben puo’ valere come ricorso incidentale, ma, a tal fine, per il principio della strumentalita’ delle forme – secondo cui ciascun atto deve avere quel contenuto minimo sufficiente al raggiungimento dello scopo – occorre che esso contenga i requisiti prescritti dall’articolo 371 c.p.c. in relazione ai precedenti articoli 365, 366 e 369, e, in particolare, la richiesta, anche implicita, di cassazione della sentenza, specificamente prevista dall’articolo 366 c.p.c., n. 4” (Cass. S.U. n. 25045/2016).
Tutti i richiamati requisiti ricorrono nella fattispecie, perche’ il controricorrente ha chiesto a questa Corte di cassare la pronuncia gravata, respingendo l’originaria domanda, ed ha inoltre formulato specifiche censure, che vanno oltre quelle proposte dall’Azienda Sanitaria.
6. I primi tre motivi del ricorso incidentale ricalcano l’impugnazione principale e denunciano sulla base di analoghe argomentazioni: la violazione e falsa applicazione della L. n. 2248 del 1865, articoli 3 e 4 all. E, articoli 24, 111 e 113 Cost., difetto assoluto di giurisdizione e conflitto di attribuzione in relazione agli articoli 362 e 364 c.p.c. (1 motivo); la nullita’ della sentenza per omessa motivazione nonche’ l’omesso esame di un fatto decisivo per la risoluzione della controversia (2 motivo); la violazione del Decreto del Presidente della Repubblica n. 761 del 1979, articolo 13 e del L. n. 207 del 1985, articolo 9 (3 motivo). Il ricorrente incidentale evidenzia che l’unica disposizione applicabile alla fattispecie che disciplina l’ipotesi della contemporanea vigenza di piu’ graduatorie, ossia quella dettata dal richiamato Decreto del Presidente della Repubblica n. 761 del 1979, assegna priorita’ alla graduatoria piu’ recente.
7. Con il quarto motivo il ricorrente incidentale denuncia la “violazione e falsa applicazione di legge mille proroghe L. 26 febbraio 2010, n. 25, articolo 2, comma 8 e decreto anticrisi L. 3 agosto 2009, n. 102, articolo 17 comma 19” e sostiene, in sintesi, che la prima delle due norme, in base al principio lex speciali derogat legi generali, non poteva prevalere sulla legge del 2009 che aveva differito l’efficacia delle sole graduatorie approvate successivamente al 30 settembre 2003.
8. Il ricorso di (OMISSIS), che asserisce di essere litisconsorte necessario pretermesso, va qualificato anch’esso ricorso incidentale, perche’ proposto avverso la medesima sentenza dopo la notifica di quello principale (Cass. S.U. n. 24876/2017).
9. Con il primo motivo, formulato ex articolo 360 c.p.c., n. 4, denuncia “inesistenza e/o nullita’ radicale della sentenza della Corte di appello di Lecce per violazione dell’articolo 102 c.p.c.”. Il ricorrente incidentale sostiene che il giudizio doveva svolgersi in contraddittorio con tutti gli idonei non vincitori del concorso la cui graduatoria era stata approvata il 20 dicembre 2005 perche’ la decisione sulle modalita’ di utilizzazione di detta graduatoria interferiva sullo status giuridico patrimoniale di questi ultimi, pregiudicando il loro diritto ad essere successivamente assunti.
10. Per il resto le censure ricalcano quelle del ricorso di (OMISSIS) e denunciano sulla base di analoghe argomentazioni: la violazione e falsa applicazione della L. n. 207 del 1985, articolo 9, -violazione e falsa applicazione del principi del buon andamento e della imparzialita’ della P.A. – omessa motivazione su un punto decisivo della controversia (2 motivo); la violazione del Decreto del Presidente della Repubblica n. 761 del 1979, articolo 13 e della L. n. 207 del 1985, articolo 9 (3 motivo); la “violazione e falsa applicazione di legge decreto cd. mille proroghe L. 26 febbraio 2010, n. 25, articolo 2, comma 8 e decreto cd. anticrisi L. 3 agosto 2009, n. 102, articolo 17 comma 19” (4 motivo).
11. Preliminarmente occorre sottolineare, in relazione al primo motivo del ricorso principale ed alla prima censura dell’impugnazione incidentale di (OMISSIS), che il Collegio e’ delegato a trattare la questione di giurisdizione in virtu’ del Decreto del Primo Presidente in data 10 settembre 2018, in quanto la questione stessa rientra, nell’ambito delle materie di competenza della Sezione lavoro, tra quelle indicate nel richiamato Decreto sulle quali si e’ consolidata la giurisprudenza delle Sezioni Unite di questa Corte.
In tema di scorrimento della graduatoria, infatti, da tempo e’ stato affermato che la cognizione della domanda, avanzata dal candidato utilmente collocato nella graduatoria finale, riguardante la pretesa al riconoscimento del diritto allo “scorrimento” della graduatoria del concorso espletato, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, poiche’ si fa valere, al di fuori dell’ambito della procedura concorsuale, il “diritto all’assunzione”. Solo qualora, invece, la pretesa al riconoscimento del suddetto diritto sia consequenziale alla negazione degli effetti del provvedimento di indizione di un nuovo concorso, la contestazione investe l’esercizio del potere discrezionale dell’amministrazione, a cui corrisponde una situazione di interesse legittimo, la cui tutela spetta al giudice amministrativo ai sensi del Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 63, comma 4, (Cass. S.U. n. 16527/2008; Cass. S.U. n. 25185/2009; Cass. S.U. n. 10404/2013; Cass. S.U. n. 26272/2016; Cass. S.U. n. 21607/2019).
Sviluppando il richiamato principio e’ stato sottolineato, in fattispecie sovrapponibile a quella oggetto di causa, che, deliberato lo scorrimento, la contestazione relativa alle modalita’ dello stesso, quanto all’individuazione della graduatoria dalla quale attingere il nominativo dell’aspirante all’impiego, riguarda atti estranei all’esercizio del potere amministrativo, che si collocano a valle della procedura concorsuale, ormai definita con l’approvazione della graduatoria stessa, sicche’ si ricade nell’ambito delle controversie relative al diritto all’assunzione ai sensi del Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 63, comma 1, (Cass. S.U. n. 7611/2010).
Il primo motivo del ricorso principale e’, pertanto, infondato e per le medesime ragioni deve essere rigettata la prima censura dell’impugnazione incidentale di (OMISSIS).
– 12. Va esclusa l’eccepita nullita’ della sentenza impugnata, giacche’ la motivazione per relationem e’ consentita, ai sensi dell’articolo 118 disp. att. c.p.c., anche qualora il precedente conforme non sia di legittimita’ ma di merito. Il legislatore, infatti, ha perseguito l’obiettivo di “massimizzare, in una prospettiva di riduzione dei tempi di definizione delle controversie, l’utilizzazione di riflessioni e di schemi decisionali gia’ compiuti per casi identici o caratterizzati dalla decisione di identiche questioni” (Cass. n. 2861/2019 e Cass. n. 17640/2016).
Non e’, quindi, configurabile la denunciata violazione dell’articolo 132 c.p.c., nella parte in cui impone la “concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione”, violazione che non si realizza neppure nell’ipotesi in cui il rinvio non sia pertinente, perche’ in tal caso la motivazione sara’ erronea ma non mancante.
Infatti la difformita’ fra le fattispecie, quella gia’ esaminata e quella dedotta nella controversia, potra’ assumere rilievo qualora abbia determinato un error in iudicando, denunciabile ex articolo 360 c.p.c., n. 3, ossia se ed in quanto il giudice di merito abbia, attraverso la tecnica del rinvio, deciso la controversia sulla base di principi di diritto in realta’ inapplicabili per la diversita’ del caso in scrutinio rispetto a quello deciso.
12.1. La mancata considerazione della non sovrapponibilita’ delle due fattispecie non integra di per se’ il vizio di cui all’articolo 360 c.p.c., n. 5, perche’ detto vizio e’ configurabile solo a fronte dell’omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, che e’ stato oggetto di discussione fra le parti e che sia decisivo, evenienza quest’ultima che ricorre solo qualora l’esame omesso avrebbe determinato un esito diverso della controversia (Cass. S.U. n. 8053/2014 e negli stessi termini, fra le tante, Cass. S.U. n. 34476/2019; Cass. S.U. 33679/2018; Cass. S.U. n. 9558/2018).
Nel caso di specie, pertanto, non sussiste il vizio denunciato, perche’ il mancato esame della vicenda organizzativa che ha determinato la contemporanea vigenza di due graduatorie riguarderebbe aspetti giuridici e non fattuali, e, comunque, sarebbe privo di decisivita’, in quanto l’orientamento della giurisprudenza amministrativa che il giudice del merito ha ritenuto di dover richiamare e condividere fa leva, non sulle cause di detta contemporanea vigenza, bensi’ sul principio di imparzialita’ e sulla necessita’ di tutelare l’aspirante all’assunzione che per primo e’ divenuto titolare di una legittima aspettativa.
Dalle considerazioni che precedono discende l’infondatezza del secondo motivo del ricorso principale e dell’analoga censura proposta, sempre con il secondo motivo, dal ricorrente incidentale (OMISSIS).
13. Passando all’esame dei motivi che piu’ specificamente attengono all’avvenuto riconoscimento del diritto della (OMISSIS) allo scorrimento, occorre innanzitutto esaminare, nel rispetto dell’ordine logico e giuridico delle questioni, il quarto motivo del ricorso incidentale, con il quale (OMISSIS) ha sostenuto che non poteva essere utilizzata la graduatoria approvata con delibera n. 12/1999 perche’ la stessa aveva ormai perso efficacia, sicche’ lo scorrimento poteva riguardare i soli idonei inseriti nella graduatoria recepita dalla deliberazione n. 3072/2005.
Il motivo e’ infondato.
Con il Decreto Legge n. 207 del 2008, articolo 5, convertito con modificazioni dalla L. n. 14 del 2009, il legislatore ha previsto che “Il termine di cui alla L. 30 dicembre 2004, n. 311, articolo 1, comma 100, e’ prorogato al 31 dicembre 2009 e si applica alle graduatorie per le assunzioni a tempo indeterminato approvate successivamente al 1 gennaio 1999 relative alle amministrazioni pubbliche soggette a limitazioni delle assunzioni”.
Successivamente e’ intervenuto il Decreto Legge n. 78 del 2009, convertito con modificazioni dalla L. 3 agosto 2009, n. 78, che all’articolo 17, comma 19, ha stabilito che “L’efficacia delle graduatorie dei concorsi pubblici per assunzioni a tempo indeterminato, relative alle amministrazioni pubbliche soggette a limitazioni delle assunzioni, approvate successivamente al 30 settembre 2003, e’ prorogata fino al 31 dicembre 2010”.
Infine il legislatore, con il Decreto Legge n. 194 del 2009, convertito dalla L. n. 25 del 2010, ha modificato il Decreto Legge n. 207 del 2008, articolo 5, comma 1, stabilendo che “Al Decreto Legge 30 dicembre 2008, n. 207, articolo 5, comma 1, convertito, con modificazioni, dalla L. 27 febbraio 2009, n. 14, le parole: “31 dicembre 2009” sono sostituite dalle seguenti: “31 dicembre 2010”.
La tesi sostenuta dal ricorrente incidentale, secondo cui quest’ultimo intervento normativo non potrebbe prevalere sulla disposizione speciale dettata dal Decreto Legge n. 78 del 2009, che aveva prorogato ulteriormente al 31 dicembre 2010 le sole graduatorie approvate dopo il 30 settembre 2003, renderebbe il Decreto Legge n. 194 del 2009 privo di significato ed inutiliter dato, perche’ per queste ultime graduatorie il differimento era gia’ stato disposto dal richiamato Decreto Legge n. 78 del 2009.
In realta’ i decreti di proroga devono essere interpretati tenendo conto della loro successione temporale, dalla quale emerge con evidenza che l’estensione della platea dei destinatari e’ stata dapprima ristretta e poi di nuovo ampliata dal legislatore, che con l’ultimo intervento normativo ha operato una scelta diversa da quella attuata con il Decreto Legge n. 78 del 2009.
La proroga della validita’ delle graduatorie approvate dopo il 1999, inizialmente concessa sino al 31 dicembre 1999, era stata differita al 31 dicembre 2010 per le sole graduatorie approvate dopo il 2003 dal Decreto Legge n. 78 del 2009, che aveva, quindi, operato una differenziazione fra le graduatorie ricomprese nell’ambito di applicabilita’ del Decreto Legge n. 207 del 2008. Questa differenziazione e’ stata, pero’, ripensata e posta nel nulla dal Decreto Legge n. 194 del 2009 che, intervenendo direttamente su(testo del Decreto Legge n. 207 del 2008, ha differito per tutte le graduatorie menzionate dall’articolo 5 il termine di efficacia al 31 dicembre 2010.
Ne discende che nella fattispecie, nella quale si discute di uno scorrimento attuato con delibere n. 1773 del 29 maggio 2009 e n. 2313 del 29 luglio 2010, la graduatoria nella quale era collocata l’originaria ricorrente, approvata l’11 gennaio 1999, era ancora valida ed efficace.
14. Parimenti infondati sono i motivi con i quali la ricorrente principale (3 motivo) e l’impugnante incidentale (3 motivo) hanno riproposto la tesi, disattesa dalla Corte territoriale, secondo cui, in caso di contemporanea vigenza di piu’ graduatorie, lo scorrimento deve essere attuato attingendo da entrambe il nominativo dei destinatari della proposta di assunzione o, in ambito sanitario, da quella piu’ recente, in virtu’ del principio desumibile dal Decreto del Presidente della Repubblica n. 761 del 1979, articolo 13.
Il Collegio intende dare continuita’ al principio gia’ espresso da Cass. n. 10244/2016, pronunciata in fattispecie sovrapponibile a quella oggetto di causa (in quel giudizio era stata impugnata la sentenza della Corte d’Appello di Lecce n. 2476/2013 alla cui motivazione, in questo caso, la stessa Corte territoriale ha rinviato), e da Cass. n. 280/2016, secondo cui il criterio della prevalenza della graduatoria di data anteriore, in quanto tale destinata a scadere per prima, puo’ essere derogato solo in presenza di ragioni di interesse pubblico che giustifichino la deroga, ragioni che non possono esaurirsi nella contestuale presenza di piu’ graduatorie, di per se’ non sufficiente a comprimere il diritto allo “scorrimento prioritario” degli idonei utilmente classificatisi nella graduatoria piu’ antica.
Le richiamate pronunce hanno fatto leva, condividendolo, su un orientamento consolidato della giurisprudenza amministrativa che, oltre a valorizzare le direttive impartite a livello ministeriale, ha posto l’accento sulla necessita’ di individuare una regola generale che assicuri imparzialita’, trasparenza ed efficienza all’agire delle amministrazioni pubbliche. Detta regola e’ stata individuata nel tendenziale favor per la graduatoria meno recente, motivato dalla necessita’ di salvaguardare, sia l’aspettativa di nomina di coloro che per primi l’hanno acquisita, sia il buon andamento della P.A., giacche’ il ricorso alla graduatoria piu’ risalente, destinata a perdere efficacia prima delle altre, comporta “una maggiore durata complessiva della riserva di persone da nominare, costituita dall’insieme delle graduatorie in corso di validita’” (C.d.S. n. 4974/2007).
14.1. Si tratta di un principio che attua quello piu’ generale di risoluzione dei conflitti, espresso dal brocardo prior in tempore potior in iure, e si armonizza con le ragioni per le quali l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 14/2011 ha ritenuto che l’ordinamento all’epoca vigente (un’inversione di tendenza si e’ realizzata a partire dalla L. n. 145 del 2018) esprimesse, quanto alle modalita’ di reclutamento, una preferenza tendenziale per lo scorrimento della graduatoria rispetto all’indizione di una nuova procedura concorsuale.
In quella pronuncia, richiamata e condivisa da Cass. n. 280/2016, si e’ evidenziato che se, da un lato, e’ ampiamente discrezionale la scelta dell’amministrazione in merito alla copertura o meno dei posti vacanti, non altrettanto puo’ dirsi circa il quomodo della provvista, perche’ in relazione a detto ultimo aspetto la discrezionalita’ e’ limitata dalla sussistenza di un principio generale, ossia quello della prevalenza dello scorrimento, che recede solo in presenza di speciali discipline di settore o di particolari circostanze di fatto o di ragioni di interesse pubblico prevalenti, che ne impediscano l’operativita’, circostanze e ragioni che poi la stessa Adunanza Plenaria ha ritenuto opportuno specificare, sia pure a titolo esemplificativo, nella motivazione, individuandole: nella cadenza periodica dei concorsi imposta dalla legge; nella necessita’ di stabilizzazione di personale precario; nella modifica della disciplina inerente la procedura concorsuale quanto alle prove ed ai requisiti di partecipazione; nella difformita’ sostanziale fra il profilo professionale per il quale il precedente concorso era stato bandito e quello del posto da coprire.
14.2. Un analogo rapporto regola/eccezione va delineato quanto alla individuazione della graduatoria interessata allo scorrimento, sicche’, ove non sussistano ragioni assimilabili a quelle sopra indicate, non si puo’ negare, una volta deliberata la copertura della vacanza attraverso lo scorrimento, il diritto soggettivo all’assunzione (quanto alla qualificazione della posizione giuridica soggettiva si rimanda alle pronunce richiamate al punto 11) dei candidati utilmente collocatisi nella graduatoria piu’ risalente, diritto che puo’ essere sacrificato solo in presenza di interessi generali che siano idonei a configurare un fatto impeditivo del diritto stesso.
Non e’, quindi, sufficiente la contemporanea vigenza di altra graduatoria per giustificare l’utilizzazione solo parziale della prima, tanto piu’ se si considera che potrebbe indebitamente interferire sulla decisione di utilizzare solo in parte la graduatoria, ove l’amministrazione non incontrasse limiti nella scelta, “il maggiore o minore “gradimento” che i soggetti che vi si trovano incontrano presso l’ente che deve provvedere all’assunzione” (C.d.S. n. 14/2011).
14.3. I richiamati principi valgono anche per le assunzioni disposte dalle unita’ sanitarie locali, poiche’ il Decreto del Presidente della Repubblica n. 761 del 1979 che, all’articolo 13 disciplinava lo scorrimento in relazione “all’ultima graduatoria” (…l’Unita’ sanitaria locale, in caso di rinuncia o decadenza dei vincitori ha facolta’ di procedere entro un anno dall’approvazione dell’ultima graduatoria, ad altrettante assunzioni in servizio dei candidati idonei che non siano gia’ stati dichiarati vincitori del concorso ed assegnati ad altra unita’ sanitaria locale, secondo l’ordine della graduatoria stessa. Entro tale termine ha inoltre la facolta’ di procedere all’assunzione dei candidati idonei, per la copertura dei posti che successivamente al bando si siano resi vacanti, esclusi quelli di nuova istituzione…) e’ stato superato dalla L. n. 207 del 1985, articolo 9 (C.d.S. n. 4742/2003) che, nel dettare nuove regole procedurali per l’espletamento dei concorsi, ha previsto la validita’ biennale delle graduatorie e la loro utilizzazione per la copertura anche di vacanze successive all’espletamento delle operazioni concorsuali, senza fare riferimento alcuno all’ipotesi della contemporanea vigenza di piu’ graduatorie e senza individuare “nell’ultima” la graduatoria da utilizzare per le assunzioni.
14.4. Nella fattispecie, pertanto, correttamente la Corte territoriale ha riconosciuto il diritto all’assunzione della (OMISSIS), atteso che l’Azienda Sanitaria, a giustificazione della propria scelta di utilizzare entrambe le graduatorie, ha fatto leva sulla permanente validita’ delle stesse e sulla vicenda organizzativa che aveva determinato la contemporanea vigenza, ma non ha mai allegato ragioni riconducibili a quelle indicate nei punti che precedono, idonee ad integrare un fatto impeditivo del diritto fatto valere in giudizio.
L’argomento secondo cui i candidati utilmente collocatosi nella seconda graduatoria assicurerebbero una preparazione piu’ aggiornata e per questo dovrebbero essere preferiti e’ gia’ stato disatteso dalla giurisprudenza amministrativa (C.d.S. n. 4974/2007), che ha ravvisato nello stesso una presunzione del tutto ingiustificata e priva di fondamento razionale. Il Collegio condivide e fa proprie dette conclusioni, posto che non e’ possibile esprimere a priori un giudizio di comparazione fra candidati che abbiano partecipato a procedure diverse, salvo che la partecipazione alla seconda procedura avesse richiesto requisiti diversi ed ulteriori rispetto alla prima, perche’ in tal caso si rientrerebbe in una delle ipotesi indicate nel punto 14.1..
Il dispositivo della sentenza impugnata e’, quindi, conforme a diritto, sicche’ questa Corte puo’ limitarsi ad esercitare il potere di correzione ed integrazione della motivazione, attribuito dall’articolo 384 c.p.c., comma 4, con conseguente rigetto del terzo motivo del ricorso principale e dell’analoga censura proposta con il ricorso incidentale di (OMISSIS).
15. Infine e’ inammissibile il quarto motivo del ricorso principale che svolge considerazioni non specificamente riferibili al decisum in quanto la sentenza impugnata, come e’ reso chiaro dal tenore letterale dell’intero dispositivo, si riferisce alla sola posizione della (OMISSIS), della quale e’ stato riconosciuto il diritto all’assunzione “previo scorrimento della graduatoria”. La pronuncia, quindi, opera inter partes e non contiene alcuna statuizione che possa direttamente incidere nella sfera giuridica di altri soggetti estranei al giudizio.
16. Va dichiarata l’inammissibilita’ del ricorso incidentale di (OMISSIS), qualificatosi litisconsorte necessario pretermesso.
Nella giurisprudenza di questa Corte e’ consolidato l’orientamento, condiviso dal Collegio e qui ribadito, secondo cui “la legittimazione al ricorso per cassazione spetta esclusivamente a chi abbia formalmente assunto la qualita’ di parte, alla stregua delle risultanze della decisione impugnata e, pertanto, deve essere negata ad altri soggetti, con la consequenziale inammissibilita’ dell’impugnazione da essi proposta, senza che rilevi, a tal fine, la circostanza che i medesimi abbiano veste di litisconsorti sostanziali indebitamente pretermessi” (Cass. n. 3688/2006 e negli stessi termini Cass. n. 25344/2010).
16. Le spese del giudizio di cassazione, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza e vanno poste a carico dei ricorrenti, principale ed incidentali, con vincolo solidale fra loro, in ragione della comunanza di interessi e della convergenza delle prospettazioni difensive (Cass. n. 16056/2015; Cass. n. 20916/2016; Cass. n. 9876/2018).
Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1 quater, come modificato dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, deve darsi atto, ai fini e per gli effetti precisati da Cass. S.U. n. 4315/2020, della ricorrenza delle condizioni processuali previste dalla legge per il raddoppio del contributo unificato, se dovuto dal ricorrente principale e dai ricorrenti incidentali.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso principale e il ricorso incidentale di (OMISSIS). Dichiara inammissibile il ricorso di (OMISSIS). Condanna i ricorrenti, con vincolo solidale fra loro, al pagamento delle spese del giudizio di cassazione in favore di (OMISSIS), liquidate in Euro 9.000,00 per competenze professionali ed Euro 200,00 per esborsi, oltre al rimborso delle spese generali del 15% ed agli accessori di legge.
Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1 quater da’ atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente principale e dei ricorrenti incidentali (OMISSIS) e (OMISSIS), dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso principale e per il ricorso incidentale, a norma del cit. articolo 13, comma 1-bis, se dovuto.
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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