Procedimento cautelare instaurato in pendenza della causa di merito

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Corte di Cassazione, civile, Ordinanza|25 gennaio 2022| n. 2222.

In tema di procedimento cautelare instaurato in pendenza della causa di merito, ove il convenuto si sia costituito con due separate comparse, proponendo un’eccezione in quella cautelare senza reiterarla nella successiva, non si verifica la decadenza dall’eccezione, in quanto essa incide sul “thema decidendum” ed è, dunque, esaminabile dal giudice.

Ordinanza|25 gennaio 2022| n. 2222. Procedimento cautelare instaurato in pendenza della causa di merito

Data udienza 21 dicembre 2021

Integrale

Tag/parola chiave: APPALTO PRIVATO – CORRISPETTIVO

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DI VIRGILIO Rosa Maria – Presidente

Dott. GORJAN Sergio – Consigliere

Dott. CARRATO Aldo – Consigliere

Dott. ABETE Luigi – Consigliere

Dott. PENTA Andrea – rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA
sul ricorso 5839/2017 proposto da:
(OMISSIS) s.r.l., (C.F. e P.IVA: (OMISSIS)), con sede legale in (OMISSIS), in persona del legale rappresentante pro tempore, (OMISSIS) (C.F.: (OMISSIS)), nata a (OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo Studio dell’Avv. (OMISSIS), (C.F.: (OMISSIS)) e rappresentata e difesa dall’Avv. (OMISSIS), (C.F.: (OMISSIS)), giusta procura speciale in calce rilasciata, ex articolo 83 c.p.c., su foglio separato, ma congiunto materialmente al ricorso;
– ricorrente –
contro
DITTA (OMISSIS), (P.IVA: (OMISSIS)), in persona del legale rapprentante pro tempore (OMISSIS), con sede in (OMISSIS), ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’Avv. (OMISSIS), (C.F.: (OMISSIS)) del Foro di Lecce, che la rappresenta e difende, congiuntamente all’Avv. (OMISSIS), (C.F.: (OMISSIS)) del Foro di Lecce, in virtu’ di procura alle liti in calce al controricorso;
– controricorrente –
avverso la sentenza n. 50/2017 emessa dalla Corte d’Appello di Lecce in data 16/01/2017 e notificata il 27/01/2017;
udita la relazione della causa svolta dal Consigliere Dott. Andrea Penta.

Procedimento cautelare instaurato in pendenza della causa di merito

RITENUTO IN FATTO

Con ricorso del 15.6.2009, la ditta (OMISSIS), ai sensi degli articoli 633 c.p.c. e ss., chiedeva ed otteneva l’emissione di un decreto ingiuntivo per il “saldo dei lavori eseguiti” per realizzare l’impianto elettrico dell’opificio della (OMISSIS) s.r.l., giusta fattura n. (OMISSIS), pari ad Euro 33.600,00.
Con atto di citazione notificato il 14.10.2009, la (OMISSIS) si opponeva al decreto ingiuntivo n. 137/2009, deducendo sia l’inesistenza del credito che l’inadempimento contrattuale della ditta (OMISSIS), in quanto, in violazione, a suo dire, delle condizioni e degli impegni assunti con il contratto del 30.11.2002, non aveva realizzato i lavori ne’ a regola d’arte, ne’ in conformita’ al progetto del 2007 ed al parere rilasciato dal Comando Provinciale dei VV.FF.
Inoltre la ditta (OMISSIS) non aveva, sempre a suo dire, completato l’impianto elettrico commissionato, risultando, quindi, obbligata a pagare la penale all’uopo stabilita nel contratto d’appalto.
Sicche’ la (OMISSIS) spiegava domanda riconvenzionale, al fine di ottenere il risarcimento dei danni subiti a causa della condotta inadempiente della ditta (OMISSIS), il pagamento della penale stabilita nel contratto d’appalto ed il versamento della somma di Euro 3.881,45 per l’acquisto e l’installazione di alcune componenti dell’impianto elettrico mai installate.
Con ricorso del 22.10.2009, la (OMISSIS) chiedeva un A.T.P. in corso di causa.
Indi, il Tribunale, con sentenza del 5.2.2015, accoglieva l’opposizione a decreto ingiuntivo, la domanda riconvenzionale di risarcimento danni, la domanda riconvenzionale di pagamento della penale, rigettava la domanda di condanna al pagamento della somma di Euro 3.881,45 ed, infine, condannava la ditta (OMISSIS) al pagamento delle spese processuali e della CTU.

 

Procedimento cautelare instaurato in pendenza della causa di merito

Avverso detta sentenza, con atto 10 marzo 2025, proponeva appello (OMISSIS); la (OMISSIS) s.r.l. si costituiva, chiedendo il rigetto dell’appello e spiegando, a sua volta, appello incidentale.
Con sentenza del 16.1.2017, la Corte d’Appello di Lecce accoglieva l’appello principale e rigettava quello incidentale, rigettando, per l’effetto, l’opposizione a d.i. ed entrambe le domande riconvenzionali proposte con la stessa, sulla base delle seguenti considerazioni:
– premessa l’ammissibilita’ dell’appello ai sensi dell’articolo 342 c.p.c., fondata si rivelava l’eccezione di decadenza dalla denunzia dei vizi e delle difformita’ dell’opera tempestivamente sollevata dall’opposto con la comparsa di costituzione e risposta depositata all’udienza del 19.11.2009in sede di A.T.P. in corso di causa e, poi, ribadita con la memoria ex articolo 183 c.p.c., comma 6;
– era, infatti, pacifico che, consegnata l’opera ed immessosi nel possesso di essa, il committente non avesse esplicitato alcuna riserva, fatta viceversa valere a distanza di poco meno di due anni solo con l’opposizione nell’ottobre 2009 al decreto ingiuntivo notificatogli: tanto, ad avviso delle corte di merito, integrava comportamento concludente di accettazione tacita dell’opera;
– premesso che la data della scoperta dei vizi risaliva al 10.06.2009, data della perizia di parte redatta nell’interesse della (OMISSIS), l’atto di opposizione a d.i. era stato notificato dalla medesima solo il successivo 14.10.2009 e, quindi, ben oltre il termine di 60 giorni previsto dall’articolo 1667 c.c., commi 2 e 3;
– parimenti fondato era il motivo con il quale l’appellante aveva evidenziato l’ingiustizia della sentenza nella parte in cui il tribunale aveva ritenuto estinto il credito azionato in sede monitoria, avendo imputato i pagamenti dedotti dalla appellata alla fattura utilizzata come prova in sede monitoria (non identificabile con il credito, ma relativa alla sola parte residua) e non al credito complessivo;
– avuto riguardo alla doglianza concernente il pagamento della penale, dall’interpretazione complessiva dell’intera clausola contenuta nel contratto di appalto emergeva che la penale era stata prevista per sanzionare proprio gli eventuali ostacoli o impedimenti posti in essere dalla ditta incaricata della realizzazione degli impianti nei confronti delle altre lavorazioni contemporaneamente in corso per la realizzazione dell’opificio, e non per l’ipotesi di ritardata consegna dell’opera;
– in ogni caso, non poteva configurarsi alcun ritardo nella consegna, in quanto, nella specie, la consegna era gia’ avvenuta.
Per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso la (OMISSIS) s.r.l., sulla base di tre motivi.
La Ditta (OMISSIS) ha resistito concontroricorso.
In prossimita’ dell’adunanza camerale entrambe le parti hanno depositato memoria illustrativa.

 

Procedimento cautelare instaurato in pendenza della causa di merito

RITENUTO IN DIRITTO

1. Con il primo motivo, la ricorrente deduce la violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 1667 c.c. e articoli 166, 167 c.p.c. e articolo 183 c.p.c., comma 6, da un lato, e degli articoli 115 e 116 c.c. e articolo 2727 c.c., articolo 1667 c.c., comma 1, articoli 1665 e 2702 c.c., dall’altro, per aver la corte d’appello ritenuto che la ditta (OMISSIS) avesse tempestivamente formulato l’eccezione di decadenza della denunzia dei vizi ex articolo 1667 c.c.
1.1. Il motivo e’ infondato.
Non e’ revocabile in dubbio che l’eccezione di decadenza dalla denuncia di decadenza dalla garanzia per mancata tempestiva denunzia dei vizi di una cosa venduta o appaltata, al pari di quella di prescrizione dell’azione, rappresenti, ai sensi dell’articolo 112 c.p.c., una eccezione in senso stretto la quale, come tale, deve essere sollevata, in base all’articolo 167 c.p.c., a pena di decadenza, con la comparsa di costituzione tempestivamente depositata.
Alla stregua della ricostruzione processuale operata dalle parti (cfr. pag. 5 della sentenza impugnata e pagg. 6-8 del ricorso, nelle quali la ricorrente, nel rispetto del principio di autosufficienza, ha trascritto la comparsa di costituzione di controparte), e’ incontestato che il (OMISSIS) avesse formulato la detta eccezione solo con la comparsa di costituzione e risposta depositata, in primo grado, nell’ambito del procedimento per a.t.p. proposto in corso di causa.
Orbene, premesso che il procedimento cautelare e’ destinato a sfociare in un provvedimento che ha natura strumentale e provvisoria e, quindi, privo dei requisiti propri della sentenza (o, comunque, di un provvedimento decisorio atto a produrre effetti di diritto sostanziale o processuale con autorita’ di giudicato), come il detto procedimento non provoca preclusioni o decadenze, e nel successivo giudizio di merito possono essere fatte valere tutte le eccezioni e decadenze anche non opposte nel giudizio cautelare o sulle quali il giudice adito non abbia assunto alcuna decisione (Sez. L, Sentenza n. 12193 del 02/10/2001), cosi’, se instaurato nel corso di un giudizio di merito gia’ pendente, il procedimento cautelare non determina una riapertura dei termini per formulare eccezioni, di merito o di rito, in senso stretto, se non limitatamente ai profili che concernono la domanda cautelare. Quest’ultima evenienza si realizza allorquando la costituzione in sede cautelare avvenga in un momento processuale in cui, nel contesto del principale giudizio di merito, siano gia’ maturate le decadenze di cui all’articolo 167 c.p.c.
Tuttavia, in tema di procedimento cautelare instaurato quando la causa per il merito sia pendente ma il convenuto non sia ancora costituito, se e’ vero che la costituzione nel procedimento cautelare non puo’ valere, sic et sempliciter, come costituzione nel giudizio di merito, non puo’ tuttavia escludersi che le due costituzioni intervengano in un unico atto, qualora in esso la parte abbia compiutamente preso posizione con riguardo ad entrambi i giudizi (Sez. L, Sentenza n. 5904 del 18/03/2005).
Il problema si pone quando, come nel caso di specie, la costituzione sia avvenuta con due separate comparse (una per il procedimento cautelare e l’altra per il giudizio di merito), la costituzione nell’ambito del procedimento cautelare incidentale sia avvenuta prima della scadenza del termine per quella nell’ambito del giudizio di merito e un’eccezione sollevata con la prima comparsa non sia stata reiterata con la seconda (essendo poi stata ribadita con la memoria di cui all’articolo 183 c.p.c., comma 6, n. 1).
Soccorre, ai nostri fini, l’orientamento consolidato di questa Corte secondo cui l’istanza di istruzione preventiva, quando gia’ penda la causa di merito, va proposta al giudice investito della causa stessa, anche in caso di eccezionale urgenza, stante la stretta connessione dei provvedimenti cautelari con il giudizio di merito, il cui risultato definitivo essi tendono a salvaguardare (Sez. 2, Sentenza n. 8943 del 29/10/1994).
In quest’ottica, l’eccezione di decadenza per tardivita’ nella denuncia dei vizi, se poteva avere rilevanza nell’ambito del procedimento per a.t.p. (rendendo inutile l’espletamento dell’accertamento), non poteva di per se’ perdere efficacia nel contesto del giudizio di merito, in tal guisa incidendo sul thema decidendum.
Per quanto nessuna delle parti abbia indicato con precisione per quale data fosse stata fissata, nell’atto di citazione in opposizione a d.i., l’udienza di comparizione delle stesse (da pag. 13 del controricorso si desume che coincidesse con la data del 23.1.2010), essendo stato l’atto di citazione notificato il 14.10.2009 e non potendo essere stato concesso un termine inferiore a 60 giorni, la comparsa di costituzione depositata il 19.11.2009 si sarebbe rivelata senz’altro tempestiva nel giudizio principale.
Ne deriva che e’ corretta l’affermazione della corte d’appello, secondo cui la menzionata eccezione, formulata per la prima volta con la comparsa di costituzione e risposta del (OMISSIS) in sede di a.t.p. in corso di causa depositata all’udienza del 19.11.2009, fosse tempestiva e, dunque, esaminabile.
1.2. Avuto riguardo agli ulteriori profili di doglianza contenuti nel medesimo motivo, concernenti la valutazione della prova testimoniale finalizzata a provare la tempestivita’ con la quale i vizi sarebbero stati denunciati, va evidenziato che il cattivo esercizio del potere di apprezzamento delle prove non legali da parte del giudice di merito non da’ luogo ad alcun vizio denunciabile con il ricorso per cassazione, non essendo inquadrabile nel paradigma dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5 (che attribuisce rilievo all’omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e presenti carattere decisivo per il giudizio), ne’ in quello del precedente n. 4, disposizione che – per il tramite dell’articolo 132 c.p.c., n. 4, – da’ rilievo unicamente all’anomalia motivazionale che si tramuta in violazione di legge costituzionalmente rilevante (Sez. 3, Sentenza n. 11892 del 10/06/2016; conf. Sez. 1 -, Ordinanza n. 23153 del 26/09/2018).
D’altra parte, la corte di merito ha evidenziato, con argomentazioni logiche, da un lato, che i due testimoni indicati dalla (OMISSIS) s.r.l. non erano nelle condizioni di identificare l’effettivo destinatario della asserita denunzia telefonica, che non si trovava in loro presenza (cfr. pag. 7 della sentenza), e, dall’altro, che appariva inverosimile che la committente, da quando aveva appreso delle cause dei vizi e dei malfunzionamenti (scoperta avvenuta il 10.6.2009, a seguito di perizia), non avesse, fino alla notifica dell’atto di opposizione a d.i. (avvenuta il 14.10.2009), contestato per iscritto i difetti rilevati.
Avendo ricondotto la data della scoperta dei vizi occulti a quella della perizia di parte redatta nell’interesse della (OMISSIS) s.r.l., la corte di merito ha, di fatto, abbandonato, nello sviluppo dell’iter motivazionale, l’iniziale, non corretta, impostazione secondo cui, a seguito della consegna dell’opera e dell’immissione della committente nel possesso della stessa, non avendo quest’ultima esplicitato alcuna riserva, si sarebbe realizzata l’ipotesi dell’accettazione tacita dell’opera, con conseguente preclusione di una successiva denuncia dei vizi.

 

Procedimento cautelare instaurato in pendenza della causa di merito

2. Con il secondo motivo la ricorrente lamenta la violazione e/o falsa applicazione degli articoli 1193, 2697, 2721 c.c. e articoli 167, 345, 115, 116, 157, 245 e 112 c.p.c., per non aver la corte territoriale, avuto riguardo alla eccepita estinzione del credito azionato in sede monitoria, considerato che, a fronte della dimostrazione dei pagamenti in contanti e a mezzo di assegni bancari, sarebbe stato onere della ditta (OMISSIS) imputare quei pagamenti alla estinzione di altre sue ragioni.
2.1. Il motivo e’, in parte, infondato e, in parte, inammissibile.
La regola enunciata dall’articolo 1193 c.c., invocata dalla ricorrente in proprio favore, non si attaglia alla fattispecie in esame.
E’ vero che, quando il debitore abbia dimostrato di avere corrisposto somme idonee ad estinguere il debito per il quale sia stato convenuto in giudizio, spetta al creditore – attore, che pretende di imputare il pagamento ad estinzione di altro credito (gia’ scaduto), provare le condizioni necessarie per la dedotta, diversa, imputazione, ai sensi dell’articolo 1193 c.c. (Sez. 2, Sentenza n. 17102 del 27/07/2006; conf. Sez. 3, Sentenza n. 14620 del 23/06/2009 e Sez. 2, Sentenza n. 450 del 14/01/2020), e, quindi, dare la prova dell’esistenza dell’altro credito e delle condizioni necessarie per la dedotta diversa imputazione.
Ma e’ altrettanto vero che, secondo i criteri di distribuzione dell’onere della prova contenuti nell’articolo 2697 c.c., al creditore spetta di dimostrare il fatto costitutivo del credito azionato e al debitore di provare il fatto estintivo dello stesso credito o di una sua parte; ne consegue che, solo ove il debitore abbia dato la prova del pagamento, totale o parziale, del debito avente efficacia estintiva con riferimento proprio a quel determinato credito azionato, spetta al creditore di dimostrare l’eventuale esistenza di altri crediti cui il pagamento in questione inerisca (Sez. 2, Sentenza n. 1041 del 03/02/1998; conf. Sez. 2, Sentenza n. 1571 del 12/02/2000 e Sez. 2, Sentenza n. 14741 del 26/06/2006).
Orbene, nel caso di specie, non risulta che il pagamento in contanti per Euro 19.662,00, peraltro dimostrato attraverso una prova testimoniale reputata dalla corte d’appello “del tutto generica” (pag. 9), fosse riferibile proprio alla fattura a saldo di Euro 33.600,00 posta alla base del decreto ingiuntivo. In quest’ottica, la corte salentina ha ritenuto che erroneamente il tribunale avesse imputato i pagamenti dedotti dalla (OMISSIS) s.r.l. alla fattura utilizzata come prova in sede monitoria (non identificabile con il credito, ma relativa alla sola parte residua), anziche’ al credito complessivo (pagg. 8-9 della sentenza).
2.2. Avuto riguardo alla censura concernente l’asserita tardivita’ con cui la controparte avrebbe, solo in appello, eccepito l’inammissibilita’ della prova testimoniale avente ad oggetto gli intervenuti pagamenti in contanti da parte della (OMISSIS) s.r.l. ad estinzione del credito ingiunto, la stessa si rivela inammissibile.
Invero, la doglianza non coglie la ratio decidendi sottesa alla pronuncia impugnata.
La corte d’appello, infatti, non ha dichiarato inammissibile la prova testimoniale articolata sul punto dalla allora opponente per violazione dell’articolo 2721 c.c., ma ha ritenuto che la stessa non incidesse sull’esito finale della controversia. Cio’ in quanto, pur considerando i pagamenti a mezzo di assegni per Euro 13.638,00 e quelli in contanti per Euro 19.662,00 (la cui sommatoria, peraltro, da’ luogo all’importo complessivo di Euro 33.300,00, laddove l’importo invocato con il d.i. e’ di Euro 33.600,00), il credito residuo, non essendo i detti pagamenti riferibili alla fattura n. (OMISSIS) azionata, restava di ammontare pari all’importo invocato con il ricorso monitorio.
3. Con il terzo motivo la ricorrente denuncia violazione e/o falsa applicazione degli articoli 167 e 345 c.p.c., per aver la corte di merito rigettato la sua domanda (riconvenzionale) di condanna dell’appaltatrice al pagamento della penale contrattuale prevista per il ritardo nella consegna dell’opera, nonostante in primo grado la ditta (OMISSIS) non avesse mai preso posizione, contestandola, contro la stessa e, in ogni caso, fosse risultato con evidenza che l’inadempimento dell’appaltatrice ai propri obblighi contrattuali avesse comportato un ritardo nella consegna delle opere.
3.1. Il motivo e’ infondato.
Va preliminarmente evidenziato che l’appello incidentale proposto dalla (OMISSIS) s.r.l., al fine di ottenere la riforma della sentenza di primo grado nella parte in cui aveva ridotto equitativamente l’importo della penale, e’ rimasto inevitabilmente assorbito nell’accoglimento dell’appello principale della ditta (OMISSIS), volto ad ottenere l’esclusione tout court della penale medesima, sicche’ il rigetto della domanda riconvenzionale (deciso dal giudice di secondo grado) rende inutile vagliare la doglianza avente ad oggetto la riduzione, ex articolo 1384 c.c., dell’importo della penale (operata dal giudice di primo grado).
Fermo restando che della questione concernente la tempestivita’ con la quale la ditta (OMISSIS) ha contestato la domanda riconvenzionale di parte avversa non vi e’ cenno nella sentenza qui impugnata (con la conseguenza che la ricorrente avrebbe dovuto indicare con precisione in quale fase e con quale atto processuale l’avesse tempestivamente sollevata), la deduzione difensiva relativa all’infondatezza della domanda riconvenzionale non costituisce eccezione in senso stretto, ma mera difesa, non comportando la deduzione di un fatto nuovo (estintivo, modificativo o impeditivo) non dedotto dall’attore, ma sostanziandosi, invece, nella mera negazione dei fatti costitutivi dedotti dall’attore. Ragion per cui ben avrebbe la allora opposta potuto, come in effetti e’ avvenuto, sollevare contestazioni con la memoria di cui all’articolo 183 c.p.c., comma 6 (cfr. pag. 26 del controricorso).
3.2. Inoltre, premesso che non e’ configurabile alcuna violazione di legge, presupponendo l’articolo 1382 c.c. un inadempimento o, almeno un ritardo nell’adempimento (entrambi esclusi dalla corte d’appello), non vi e’ chi non veda che, anche qualora fossero state formulate censure anche sul piano motivazionale, non si e’ al cospetto di una pseudo motivazione, avendo la corte territoriale evidenziato, con argomenti congrui dal punto di vista logico e corretti sul piano giuridico, che, da un lato (pag. 10), la clausola penale non era stata pattuita per l’ipotesi della ritardata consegna dell’opera (mancando del tutto l’indicazione di un termine ultimo) e, dall’altro (pag. 11), la acclarata intervenuta decadenza dalla garanzia per vizi e difformita’ escludeva la debenza di un risarcimento (alla cui predeterminazione era finalizzata la penale).
4. Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
Ricorrono i presupposti di cui al Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1 quater, applicabile ratione temporis (essendo stato il ricorso proposto successivamente al 30 gennaio 2013), per il raddoppio del versamento del contributo unificato.
P.Q.M.
La Corte:
– rigetta il ricorso;
– condanna la ricorrente al rimborso, in favore della resistente, delle spese del presente giudizio di legittimita’, che liquida in complessivi Euro 7.200,00 per compensi professionali ed Euro 200,00 per esborsi, oltre rimborso forfetario delle spese generali nella misura del 15% ed altri accessori di legge;
– dichiara la parte ricorrente tenuta al versamento di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, a norma del Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1 quater, se dovuto.

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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