Il privato è titolare di un’aspettativa di mero fatto nei confronti dell’aspirazione al riconoscimento di una potenzialità edificatoria

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Consiglio di Stato, sezione quarta, Sentenza 22 novembre 2018, n. 6599.

La massima estrapolata:

Il privato è titolare di un’aspettativa di mero fatto, non giuridicamente tutelabile né azionabile in sede giurisdizionale, nei confronti dell’aspirazione al riconoscimento di una potenzialità edificatoria (o di una diversa potenzialità edificatoria) dei propri fondi, salvo che sussista una delle seguenti ipotesi: a) l’avvenuta stipulazione, tra le parti, di convenzioni di lottizzazione o di accordi di diritto privato; b) aspettative derivanti da giudicati di annullamento di dinieghi di concessioni edilizie o di silenzio rifiuto su una domanda di concessione; c) annullamento d’ufficio di titoli edilizi per l’innanzi adottati; d) modificazione in zona agricola della destinazione di un’area specifica, limitata o interclusa da fondi edificati.

Sentenza 22 novembre 2018, n. 6599

Data udienza 18 ottobre 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale

Sezione Quarta

ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 7832 del 2013, proposto dal Comune di (omissis), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Gi. Fr. Fe., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
contro
La società So. Im. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fr. Ad. e Pa. Re, con domicilio eletto presso lo studio legale Placidi in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sede di Milano, Sezione Seconda, n. 1443 del 4 giugno 2013, resa tra le parti, concernente la domanda di annullamento del diniego serbato dall’amministrazione comunale sull’istanza del privato di variante al programma integrato di intervento (P.I.I.) denominato “Ca. Do.”.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della s.r.l. So. Im.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 ottobre 2018 il consigliere Daniela Di Carlo e uditi per le parti l’avvocato Gi. Fr. Fe. e l’avvocato Gi. Ce. (su delega dell’avvocato Fr. Ad.);
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La controversia riguarda l’impugnazione di cui al ricorso n. 1197 del 2010 proposta innanzi al TAR per la Lombardia, Sede di Milano, dalla s.r.l. So. Im. per l’annullamento del provvedimento prot. n. 2945 dell’11 marzo 2010, con cui il Comune di (omissis) ha rigettato l’istanza presentata dalla medesima società di variante al programma integrato di intervento “Ca. Do.” per la realizzazione di un edificio a destinazione commerciale.
1.1. La società ricorrente, già nel primo grado di giudizio, con memoria del 29 marzo 2013 ha rappresentato di non avere più interesse all’annullamento del medesimo atto in ragione dell’entrata in vigore dell’art. 8, comma 3, del d.P.R. n. 160/2010, che ha preluso la possibilità che vi sia una variante semplificata per la realizzazione, tra le altre, delle medie strutture di vendita (caso sussistente nella fattispecie in contestazione), sicché l’interesse al ricorso perdurava esclusivamente nei limiti dell’accertamento e della declaratoria dell’illegittimità dell’atto impugnato a fini risarcitori, in separato giudizio.
2. Il T.a.r. per la Lombardia, Sede di Milano, Sezione Seconda, con la sentenza n. 1443 del 4 giugno 2013, ha dichiarato l’illegittimità del provvedimento impugnato ed ha condannato il comune alla refusione in favore della società ricorrente delle spese di lite, liquidate in complessivi euro 2.000,00, oltre accessori di legge.
3. Il Comune di (omissis) ha impugnato la sentenza, deducendo i seguenti motivi:
3.1. “Sull’erroneo accoglimento della censura di primo grado per travisamento dei presupposti e carenza di motivazione”.
L’Amministrazione appellante premette che l’istanza di variante urbanistica non era stata accolta in ragione della sua non conformità al vigente strumento urbanistico generale comunale e deduce l’erroneità del ragionamento logico-giuridico seguito dal primo giudice nella parte in cui ha ravvisato la violazione dell’obbligo di motivazione.
Il Comune sostiene, al contrario, l’insussistenza -nel caso de quo- di un obbligo di motivazione particolarmente stringente o rafforzato, attesa l’inconsistenza di situazioni giuridiche protette di legittimo affidamento nascenti da pregressi azioni o comportamenti tenuti dall’amministrazione e tenuto conto dell’ampia discrezionalità che caratterizza l’esercizio del potere di pianificazione e programmazione edilizio-urbanistica.
3.2. “Sulla dichiarata irrilevanza di quanto sostenuto circa la mancata prova da parte della ricorrente della sussistenza dei presupposti previsti dall’art. 5, del d.P.R. n. 447/1998 – Violazione dell’art. 21-octies della legge n. 241/1990”.
L’appellante deduce che i chiarimenti resi in giudizio dalla difesa comunale in ordine alla (in)sussistenza dei presupposti previsti dall’art. 5, del d.P.R. n. 447/1998 non integrano la fattispecie (ritenuta dal giudice di prime cure) della motivazione postuma del provvedimento amministrativo e ritiene in ogni caso che, stante la natura vincolata del contenuto dell’atto, strettamente legato al rispetto dei parametri stabiliti nell’art. 5 cit. (conformità del progetto alle norme vigenti in materia ambientale, sanitaria e di sicurezza sul lavoro; mancata individuazione, ad opera dello strumento urbanistico vigente, di aree destinate all’insediamento di impianti produttivi o insufficienza di dette aree laddove previamente individuate), lo stesso non avrebbe comunque potuto essere annullato, non potendo avere un diverso contenuto dispositivo.
4. Si è costituita la s.r.l. So. Im., chiedendo la declaratoria di inammissibilità, irricevibilità, improcedibilità o, comunque, di infondatezza del ricorso nel merito.
5. Le parti hanno ulteriormente insistito sulle rispettive tesi difensive mediante il deposito di memorie integrative e di replica.
6. In data 23 giugno 2016, la Sezione -su istanza congiunta delle parti- ha rinviato la trattazione della causa.
7. Alla successiva udienza del 23 marzo 2018, la causa è stata cancellata dal ruolo su domanda congiunta delle parti, ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 71 comma 1 e 81 del c.p.a. e dell’art. 2, comma 2 sexies, della legge n. 89/2001.
8. In data 17 ottobre 2018, le parti hanno depositato una nuova istanza congiunta di rinvio della discussione o di cancellazione della causa dal ruolo, allegando la pendenza di trattative per il bonario componimento della lite.
9. All’udienza pubblica del 18 ottobre 2018, la causa è stata discussa e trattenuta dal Collegio in decisione.
7. Vanno preliminarmente respinte l’istanza di rinvio della discussione e, quella subordinata, di cancellazione della causa dal ruolo, non sussistendone i relativi presupposti: 1) la causa è matura per la decisione; 2) le parti hanno già usufruito in passato di entrambi i benefici; 3) l’adozione e l’approvazione della prospettata variante al vigente strumento urbanistico comunale sono inconferenti rispetto all’odierno giudizio, giacché l’oggetto dello stesso non è il rigetto -in sé – dell’istanza di variante presentata dal privato, bensì la contestazione dello specifico profilo afferente alla presentazione di una variante semplificata.
8. L’appello risulta fondato e va accolto.
8.1. Col primo motivo, l’appellante si duole che il giudice di prime cure ha ritenuto illegittimo l’atto impugnato per la violazione dell’obbligo di motivazione, considerando la medesima -pur formalmente risultante dall’atto, tautologica e priva di reale sostanza.
8.1.1. La censura risulta fondata.
8.1.2. Secondo la costante giurisprudenza del Consiglio di Stato (ex multis, Consiglio di Stato, sez. IV, 21 giugno 2001, n. 3334; Consiglio di Stato sez. IV, 31 luglio 2000, n. 4222), il privato è titolare di un’aspettativa di mero fatto, non giuridicamente tutelabile né azionabile in sede giurisdizionale, nei confronti dell’aspirazione al riconoscimento di una potenzialità edificatoria (o di una diversa potenzialità edificatoria) dei propri fondi, salvo che sussista una delle seguenti ipotesi:
a) l’avvenuta stipulazione, tra le parti, di convenzioni di lottizzazione o di accordi di diritto privato;
b) aspettative derivanti da giudicati di annullamento di dinieghi di concessioni edilizie o di silenzio rifiuto su una domanda di concessione;
c) annullamento d’ufficio di titoli edilizi per l’innanzi adottati;
d) modificazione in zona agricola della destinazione di un’area specifica, limitata o interclusa da fondi edificati.
8.1.3. Nessuna di tali ipotesi può essere ravvisata nel caso di specie, giacché :
a) in data 17 marzo 2006, la s.r.l. So. Im. aveva presentato una proposta di “programma integrato di intervento” (cd. P.I.I.) in variante all’allora efficace piano regolatore generale relativo all’area denominata “Ca. Do.”;
b) in data 8 agosto 2006 e 9 novembre 2006, l’amministrazione comunale aveva riscontrato positivamente la proposta, adottando e approvando il programma (rispettivamente, con le delibere del consiglio comunale n. 40 e n. 51);
c) tali atti non sono suscettibili di creare alcun vincolo giuridico in capo all’amministrazione comunale in vista di future ed eventuali istanze del privato in variante rispetto al tipo di programma edilizio, il quale resta acconsentito nei limiti e nei termini precisati in sede di adozione e approvazione;
d) rispetto al programma così acconsentito, l’esercizio della discrezionalità in capo all’amministrazione, nel dettare le linee generali della pianificazione e della programmazione del territorio, torna a riespandersi nella sua pienezza, non essendo riconoscibile in favore del privato una posizione di legittimo affidamento al mutamento e alla variazione dello strumento urbanistico ogniqualvolta emergano, prima dell’inizio dell’opera o anche in corso di sua realizzazione, esigenze di natura meramente personale;
e) le pur comprensibili esigenze dell’impresa, infatti, devono trovare un giusto contemperamento, nel bilanciamento degli opposti interessi, con l’interesse pubblico generale, soprattutto alla luce degli stringenti limiti posti dal legislatore per l’adozione della variante in forma semplificata per le grandi e medie strutture di vendita, istituto per il quale, nelle more del giudizio, è poi divenuto applicabile l’art. 8, comma 3 del d.P.R. n. 160/2010 (“3. Sono escluse dall’applicazione del presente articolo le procedure afferenti alle strutture di vendita di cui agli articoli 8 e 9 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 114, o alle relative norme regionali di settore”).
8.1.4. Alla luce delle suesposte considerazioni, pertanto, non sussiste alcuna consolidata posizione di legittimo affidamento del privato preclusiva di una variazione dello strumento urbanistico, rispetto alla quale si dovrebbe ravvisare ad avviso dell’appellata un puntuale e dettagliato obbligo di motivazione in capo all’Amministrazione.
8.2. Col secondo motivo, invece, l’appellante lamenta che il primo giudice non ha valutato la proponibilità dell’istanza del privato alla luce degli stringenti termini previsti dall’art. 5, del d.P.R. n. 447/1998, incorrendo -a suo dire- in un duplice errore:
a) per un verso, avere ravvisato la violazione del divieto di motivazione postuma in giudizio;
b) per un altro verso, non avere tenuto in alcun conto della natura vincolata dell’atto e, quindi, dell’operatività del disposto di cui all’art. 21-octies della legge n. 24171990.
8.2.1. Anche questa censura è fondata.
8.2.2. A tal proposito, va richiamato ex multis, con valore di precedente conforme anche ai sensi degli artt. 74 comma 1 e 88, comma 2, lett. d) del c.p.a., il precedente reso dalla Sezione secondo cui: “Nel giudizio amministrativo il divieto di integrazione della motivazione non ha carattere assoluto in quanto non sempre i chiarimenti resi in corso di giudizio valgono quale inammissibile integrazione postuma della motivazione: è il caso degli atti di natura vincolata di cui all’art. 21-octies, l. 7 agosto 1990, n. 241, nei quali la Pubblica amministrazione può dare anche successivamente la dimostrazione in giudizio dell’impossibilità di un diverso contenuto dispositivo dell’atto, oppure della possibilità di successiva indicazione di una fonte normativa non prima menzionata nel provvedimento, quando questa, per la sua notorietà, ben avrebbe dovuto e potuto essere conosciuta” (Consiglio di Stato, Sezione IV, sentenza 28 marzo 2018, n. 1959).
8.2.3. Prima della avvenuta abrogazione per opera dell’art. 12, comma 7, del d.P.R. 7 settembre 2010, n. 160, l’art. 5, comma 1 cit. disponeva che: “1. Qualora il progetto presentato sia in contrasto con lo strumento urbanistico, o comunque richieda una sua variazione, il responsabile del procedimento rigetta l’istanza. Tuttavia, allorché il progetto sia conforme alle norme vigenti in materia ambientale, sanitaria e di sicurezza del lavoro ma lo strumento urbanistico non individui aree destinate all’insediamento di impianti produttivi ovvero queste siano insufficienti in relazione al progetto presentato, il responsabile del procedimento può, motivatamente convocare una conferenza di servizi (…)”.
8.2.4. Dal tenore letterale della norma, pertanto, si evince chiaramente che sussiste un interesse del privato all’indizione (che resta, tuttavia, pur sempre discrezionale) della conferenza di servizi, solo in presenza della dimostrazione della sussistenza dei requisiti ivi richiesti, dovendo l’istanza, altrimenti, essere respinta.
8.2.5. Nel caso di specie, è dirimente osservare la mancata allegazione e dimostrazione, a cura dell’istante, dei presupposti applicativi previsti dall’art. 5 del d.P.R. n. 447/1998.
8.2.6. Trattandosi di atto vincolato, il contenuto dispositivo dell’atto impugnato (il rigetto dell’istanza) non sarebbe quindi potuto essere diverso da quello adottato, sicché l’amministrazione, illustrando meglio -e finanche nel corso del giudizio- le ragioni giustificative della non spettanza in capo al privato del bene della vita desiderato, non è incorsa in alcuna violazione di legge.
9. In definitiva, l’appello va accolto e, in riforma della sentenza impugnata, va respinto il ricorso introduttivo del giudizio.
10. La regolazione delle spese di lite del doppio grado di giudizio, liquidate come in dispositivo secondo i parametri di cui al regolamento n. 55 del 2014 e s.m.i., segue il principio della soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sull’appello n. 7832 del 2013, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, respinge il ricorso introduttivo del giudizio n. 1197 del 2010.
Condanna la società appellante alla refusione in favore del comune appellato delle spese di lite liquidate per il doppio grado di giudizio in complessivi euro 8.000,00 oltre spese generali, I.V.A. e C.P.A. se dovuti, come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, Piazza Capo di Ferro, nella camera di consiglio del giorno 18 ottobre 2018, con l’intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti – Presidente
Fabio Taormina – Consigliere
Daniela Di Carlo – Consigliere, Estensore
Alessandro Verrico – Consigliere
Roberto Caponigro – Consigliere

Avv. Renato D’Isa