Nel caso di avvalimento infragruppo

20

Consiglio di Stato, sezione terza, Sentenza 21 novembre 2018, n. 6572.

La massima estrapolata:

Ai sensi dell’art. 49, comma 2, lett. g) dell’abrogato d.lgs. n. 163/2006 (peraltro non più riprodotto nell’art. 89 del nuovo Codice dei contratti di cui al d.lgs. n. 50/2016), nel caso di avvalimento infragruppo la partecipazione era sempre consentita presentando anche solo una dichiarazione unilaterale attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo.

Sentenza 21 novembre 2018, n. 6572

Data udienza 11 ottobre 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale

Sezione Terza

ha pronunciato la presente
SENTENZA NON DEFINITIVA
sul ricorso numero di registro generale 3826 del 2018, proposto da
Bi. La. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Ma. Re., Ar. Po., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Ma. Re. in Roma, via (…);
contro
A. Me. Di. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Iv. Ma., Do. Ia., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Iv. Ma. in Roma, corso (…);
Azienda Sanitaria Locale Napoli 2 Nord, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Ma. Ro. Sp., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania Sezione Quinta n. 00601/2018, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di A. Me. Di. S.r.l. e di Azienda Sanitaria Locale Napoli 2 Nord;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 ottobre 2018 il Cons. Umberto Realfonzo e uditi per le parti gli avvocati Ma. Re. e Ga. Pa. su delega di Do. Ia.;
Visto l’art. 36, comma 2, cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il presente gravame l’appellante principale Bi. chiede:
a) la riforma in parte qua della sentenza con cui il TAR:
— per una parte, ha rigettato il suo ricorso diretto all’annullamento, nei limiti dell’interesse, della deliberazione del 12 luglio 2017 del D.G. dell’Azienda Sanitaria Locale Napoli 2 Nord, di approvazione degli atti relativi all’assegnazione della fornitura dell’approvvigionamento dei materiali per le UU.OO.CC., a seguito di procedura aperta, concernenti il Lotto 23-Sezione A, relativo al “Sistema per la Determinazione delle Emoglobine in HPLC” e degli atti istruttori a essa presupposti;
— per altra parte ha accolto il ricorso incidentale presentato dalla controinteressata Me., classificatasi al primo posto con punti 87 (di cui 47 punti di valutazione tecnica e 40 punti di valutazione economica) che sopravanzava di soli 0,13 punti la Bi., odierna appellante, alla quale venivano attribuiti 86,87 punti (di cui 60 punti di valutazione tecnica e 26,87 di valutazione economica);
b) la declaratoria, ai sensi e per gli effetti degli articoli 121, 122 e 124 c.p.a., dell’inefficacia del contratto d’appalto eventualmente stipulato e del diritto della ricorrente di conseguire l’aggiudicazione e il contratto;
c) la condanna al risarcimento del danno ingiusto patito dalla ricorrente in conseguenza dell’illegittimità degli atti e dei provvedimenti impugnati, attraverso la reintegrazione in forma specifica, e la conseguente condanna dell’Azienda Sanitaria Locale Napoli 2 Nord a far subentrare la ricorrente nel contratto o, in subordine, il ristoro per equivalente monetario.
L’appello principale della Bi. è affidato alla denuncia di due rubriche di gravame relative all’erroneità della sentenza appellata per:
I. Violazione dell’art. 15 del Capitolato Tecnico e del relativo Allegato Tecnico nell’applicazione del sub-criteri “C5” e “D1” relativi alla produzione diretta degli strumenti e dei reattivi da parte della ditta offerente.
II. Errata dichiarazione di inammissibilità delle censure dirette a contestare l’attribuzione dei punteggi in generale, ed in particolare sotto il secondo profilo del sub-criterio “C1”.
Con memoria di costituzione versata in data 30 maggio 2018 ed annesso ricorso incidentale, la società Me. ha controdedotto alle tesi dell’avversaria e, a sua volta, ha censurato la sentenza sotto quattro profili di gravame.
L’Azienda Sanitaria Locale Napoli 2 Nord, costituitasi con nota in data 23 maggio 2018, con memoria dell’1 giugno 2018 ha confutato analiticamente le tesi dell’appellante principale e dell’appellante incidentale.
Con memoria per la discussione in data 25 settembre 2018, la società Me. ha ulteriormente illustrato le proprie argomentazioni.
A sua volta, con memoria conclusiva del 25 settembre 2018, l’appellante principale ha sottolineato le tesi dell’appellante incidentale insistendo per l’accoglimento integrale delle sue richieste.
Uditi all’udienza pubblica di discussione i difensori delle parti, l’appello è stato ritenuto in decisione dal collegio.

DIRITTO

1. Per ragioni di economia processuale possono essere esaminate congiuntamente le prime due censure dell’appello principale e la quarta rubrica, dedotta in via subordinata, dell’appellante incidentale.
1.§ .1. Con il primo motivo, l’appellante Bi. lamenta l’erroneità della sentenza con cui il TAR:
— ha accolto il ricorso incidentale della Me. ritenendo illegittima l’attribuzione a favore di Bi. di dieci (10) punti, dei quali, rispettivamente, cinque per il sub-criterio C5 che retribuiva la produzione della strumentazione dalla ditta offerente, e cinque per il sub-criterio D1 – reattivi e controlli prodotti dalla ditta offerente;
— ha affermato che “il fatto che la società Bi. Ra. La. s.r.l. faccia parte del gruppo di una multinazionale non consente di ravvisare l’identità tra produttore e offerente, in quanto la produzione dello strumento e quella dei reagenti fanno capo in realtà a due diverse società (e, quindi, a soggetti giuridici distinti dalla società partecipante alla gara)”.
Per l’appellante, al contrario, le valutazioni della Commissione non avrebbero dovuto fondarsi in una prospettiva squisitamente giuridica o formalistica, ma sul rapporto di “identità ” tra il soggetto offerente e il soggetto produttore quale centro unitario di imputazione di situazioni giuridiche di vantaggio o di svantaggio alla luce dell’insegnamento della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, per cui la relativa nozione è riferibile a “qualsiasi entità che esercita un’attività economica, a prescindere dal proprio status giuridico e dalle sue modalità di finanziamento” (cfr. Corte di Giustizia CE, sez. V, 18 giugno 1998, n. 35; Tribunale I grado CE, 4 marzo 2003, n. 319).
Nel caso, la Bi. costituiva invece un unico centro decisionale per la produzione e la fornitura delle strumentazioni e dei relativi reattivi per cui la sua proposta rispondeva alla necessità, posta alla base dei requisiti C5 e D1, di garantire l’esistenza di una “linea diretta” tra utente finale e fabbricante per assicurare una migliore assistenza post-vendita, sviluppo del prodotto e continuità delle forniture stesse.
Nella medesima scia logica, con il secondo profilo sostanziale si afferma che del tutto erroneamente il TAR avrebbe concluso per la legittimità della mancata assegnazione dei punteggi relativi ai predetti sub- criteri sia alla Bi. che alla Me., in quanto entrambe le offerte non sarebbero state conformi al requisito richiesto dalla Stazione Appaltante.
Al contrario, l’equiparazione tra le due imprese sarebbe stata manifestamente errata perché :
— la Me. non è produttrice dello strumento e dei reattivi, ma mero “distributore unico” della società giapponese Ar., ed avrebbe svolto in Italia solo le attività di post-vendita che non possono essere svolte dal produttore;
— la Bi., invece, avrebbe avuto diritto all’attribuzione dei punteggi per la qualità della fornitura in questione perché fa parte di un gruppo multinazionale e costituirebbe un’entità unica la cui casa madre — la Bi. La. Inc. (di proprietà della famiglia Sc.), con una sede negli Stati Uniti – dirige la ricerca e lo sviluppo e la produzione della strumentazione diagnostica, mentre la distribuzione viene realizzata per il tramite delle proprie controllate nazionali che, grazie alla presenza di dipendenti in loco, possono dedicarsi alla vendita e all’assistenza post-vendita di tutti i prodotti immessi sul mercato di oltre 35 Stati dal gruppo Bi. La., a prescindere dall’ubicazione dagli stabilimenti di produzione.
Erroneamente dunque la Commissione Tecnica non avrebbe seguito la concezione per cui la clausola della lex specialis di gara di esclusione dalla stessa deve essere interpretata in senso favorevole all’ammissione del più elevato numero di concorrenti (Cons. Stato, sez. V, 15 ottobre 2018, n. 187).
1.§ .2. In senso contrario la Me., con il quarto motivo dell’appello incidentale, deduce in via subordinata che, in caso di accoglimento del primo motivo d’appello principale, anche la sua offerta avrebbe dovuto conseguire il punteggio previsto per l’identità tra concorrente e produttore perché, pur non essendo produttore, è il distributore esclusivo per l’Italia del produttore e svolge tutte le attività post-vendita che possono essere svolte dal produttore per cui, sebbene formalmente l’offerente non sia il produttore dello strumento, dal punto di vista funzionale il requisito posseduto dalla Me. è esattamente equivalente a quello richiesto.
1.§ .3. Entrambi i motivi vanno respinti.
In primo luogo, tutte le argomentazioni addotte dalla Bi. avrebbero potuto eventualmente avere rilievo se si fosse trattato di decidere dell’esclusione della sua offerta dalla gara.
La giurisprudenza – ma al solo fine del possesso dei requisiti di capacità di partecipazione necessari per l’ammissione dell’impresa alla gara – aveva affermato che, ai sensi dell’art. 49, comma 2, lett. g) dell’abrogato d.lgs. n. 163/2006 (peraltro non più riprodotto nell’art. 89 del nuovo Codice dei contratti di cui al d.lgs. n. 50/2016), nel caso di avvalimento infragruppo la partecipazione era sempre consentita presentando anche solo una dichiarazione unilaterale attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 13 settembre 2017, n. 4336; Cons. Stato,Sez. IV, 12 gennaio 2017, n. 52).
Tale principio, proprio perché è valido esclusivamente ai fini della partecipazione, è invece assolutamente inconferente al fine dell’attribuzione di un punteggio utile ai fini dell’aggiudicazione.
In linea di principio, una volta che la Stazione Appaltante abbia inserito nei criteri utili ai fini della valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa il profilo della coincidenza tra il soggetto produttore ed il soggetto che ha formulato l’offerta, il criterio sulla cui base deve essere attribuito il relativo punteggio non può che essere di carattere giuridico-formale, dovendo lo scrutinio dell’offerta avere come necessario riferimento la ufficiale struttura imprenditoriale proposta dal concorrente.
Sotto un profilo generale si deve ricordare che, fin dalle metà degli anni cinquanta del secolo scorso, la scienza dell’organizzazione ha indagato i rapporti strutturali e funzionali tra le diverse imprese appartenenti al medesimo gruppo imprenditoriale policentrico, arrivando alla conclusione che, contrariamente a quanto potrebbe sembrare, le logiche delle differenti articolazioni organizzatorie talvolta tendono a politiche industriali (quando non confliggenti) comunque differenziate in ragione di specifiche finalità che le singole compagini perseguono, che talvolta sono anche in competizione con le altre branche della medesima organizzazione.
Non vi sono dubbi che la società capofila statunitense (per la parte relativa alla produzione di apparati) della Bi., come pure la collegata società tedesca (che produce i reagenti), sono le uniche che risultano processualmente essere realmente impegnate nella produzione.
In tale direzione, la mera appartenenza della filiale italiana al gruppo non assicura affatto la Stazione Appaltante dai possibili rischi derivanti da possibili autonome scelte aziendali dei vertici delle società produttrici dirette a previlegiare, nella consegna dei prodotti, il mercato di altre nazioni qualora il livello dei prezzi in quei mercati sia più remunerativo.
Dato che la mera appartenenza al gruppo del produttore non elide il rischio che una carenza di forniture finisca per penalizzare il mero distributore, la cui posizione è comunque subordinata alle esigenze dell’impresa produttrice, e neppure l’upgrading dell’assistenza post-vendita, è dunque evidente che le offerte di entrambe le imprese non soddisfavano la finalità perseguita dal criterio di assicurare la continuità della fornitura stessa.
Ha dunque ragione la Me. Di. s.r.l. quando afferma che la distinzione soggettiva tra la Bi. s.r.l. e le società statunitense e tedesca facenti parte dello stesso gruppo non sarebbe meramente formale, ma avrebbe anche un rilievo sostanziale perché la Bi. La. s.r.l. comunque acquista lo strumento ed i reagenti dalla società statunitense e dalla società tedesca instaurando un ordinario rapporto contrattuale che presuppone la volontà dei contraenti.
Tuttavia, per il medesimo ordine di ragioni, il predetto punteggio non poteva essere attribuito nemmeno alla Me., la quale non è produttrice né dello strumento e né dei reattivi, ma solo “distributore unico” della società giapponese Ar..
Esattamente dunque, i giudici di primo grado hanno evidenziato come “l’identità tra produttore e offerente assicura infatti che la fornitura degli strumenti diagnostici richiesta venga assicurata senza soluzione di continuità per tutto il periodo dell’appalto, senza che sulla fornitura possano incidere le decisioni aziendali assunte da soggetto differente da quello che ha formulato l’offerta”.
La sentenza, sotto l’esaminato profilo, è dunque pienamente meritevole di conferma perché la struttura dell’offerta di entrambe le imprese sicuramente non rispettava la lettera del bando, in quanto è evidente che nessuna delle due era produttrice diretta dei beni oggetto della gara sotto il profilo giuridico e sostanziale.
2.§ . Nell’ordine logico delle questioni, deve poi essere respinto il primo motivo d’appello incidentale della A. Me. Di. con cui si deduce l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha escluso la rilevanza della falsità delle dichiarazioni della Bi. in ordine alla produzione dello strumento e dei reagenti “dalla ditta offerente”, che sarebbero state non veritiere.
Non essendo prodotti direttamente dalla società né lo strumento né i reagenti, la Bi. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 38, comma 1, lett. h) e lett. f) e 48 d.lgs. n. 163 del 2006 (applicabile ratione temporis al caso di specie, risalendo la lettera di invito al 22 marzo 2016), nonché dell’art. 75 del DPR n. 445/2000 che sanziona le dichiarazioni non veritiere con la decadenza dal beneficio eventualmente ottenuto.
L’assunto non ha pregio.
Si deve infatti ricordare che l’art. 38 dell’abrogato d.lgs. n. 163/2006 (pro tempore vigente) disciplinava esclusivamente i requisiti di ordine generale per l’ammissione alla gara.
Una volta chiusa la fase dell’ammissione alla gara la predetta norma è del tutto inconferente relativamente alla valutazione di una dichiarazione concernente un profilo, sia pure di carattere soggettivo, comunque afferente all’offerta ed alla sua valutazione.
L’invocato art. 75 del D.P.R. n. 445/2000 appare al riguardo pertinente, ma non nel senso auspicato dall’appellante incidentale. Infatti, il riscontro negativo dell’atto del privato comporta la non attribuzione del punteggio (come qui è esattamente avvenuto) e non l’esclusione dell’offerta.
Peraltro, si deve osservare che se nel caso in esame le dichiarazioni reticenti o comunque non veritiere concernono un aspetto suscettibile di interpretazione, la dichiarazione per cui i prodotti erano fabbricati “dalla Bi. La.” appare formulata in termini generici, ma certamente non può comportare l’esclusione dell’intera offerta dalla gara.
Il motivo va infine disatteso.
3.§ . Nella tassonomia delle questioni deve poi essere esaminato il primo profilo della seconda rubrica dell’appello principale della Bi. con cui si lamenta l’erroneità della sentenza che ha omesso di esaminare le censure, dichiarandole inammissibili, relative all’illegittima ed irragionevole assegnazione dei punteggi per il parametro della qualità dalla stessa sollevate con il terzo motivo di ricorso, avendo il TAR concluso di non poter “spingersi fino a valutare nel merito l’efficienza e la validità di metodiche diagnostiche adottate in campo medico da differenti operatori del settore”.
Il Primo Giudice, erroneamente, avrebbe disatteso la giurisprudenza che ammette il sindacato da parte del giudice amministrativo in presenza di indici sintomatici di un non corretto esercizio del potere sotto i profili del difetto di motivazione, dell’illogicità manifesta, dell’erroneità dei presupposti di fatto, dell’incoerenza della procedura valutativa e dei relativi esiti.
Le censure non avrebbero affatto riguardato valutazioni di merito riservate alla giudicatrice, ma le gravi e macroscopiche illogicità dei giudizi della Commissione rilevabili dalla documentazione tecnica delle società concorrenti in gara.
L’assunto è fondato.
Come è noto, nelle gare pubbliche i giudizi espressi dalle Commissioni di concorso nelle procedure di valutazione, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, possono essere oggetto di sindacato di legittimità del giudice amministrativo nei soli limiti del travisamento dei presupposti di fatto, dell’illogicità, della manifesta irragionevolezza o della non corrispondenza delle valutazioni con le risultanze di fatto (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 31 agosto 2018, n. 5129; Cons. Stato, sez. IV, 9 luglio 2018 n. 4153).
Ciò premesso, il sindacato che avrebbe dovuto essere esercitato in questa sede non concerneva affatto la estemporanea ed autonoma ridefinizione dei punteggi assegnati, ma si sarebbe dovuto limitare solamente alla verifica in punto di fatto della sussistenza dei presupposti sulla base dei quali verificare la corretta valutazione delle offerte dalla Commissione.
Nella specie, il Primo Giudice ha omesso di verificare se fossero esatti, o meno, gli elementi cui erano collegati i meccanismi di attribuzione dei relativi punteggi delle offerte.
L’apprezzamento dei diversi profili tecnici delle offerte costituisce, di norma, l’espressione della discrezionalità tecnica di competenza della Stazione Appaltante, non sindacabile nel merito delle singole attribuzioni dei punteggi da parte del giudice amministrativo qualora il giudizio sia affidato alla valutazione dell’incidenza di fattori e di valori tecnici non predeterminabili sulla base di criteri scientifici; o che, in ragione delle differenti finalità perseguite dalla stazione appaltante, siano il frutto della valorizzazione discrezionale di specifiche necessità o di apprezzamenti soggettivamente opinabili.
Tuttavia, tale situazione non può però tradursi in un’area di assoluta insindacabilità delle valutazioni dell’Amministrazione perché ciò comporterebbe un diniego di giustizia, che come tale violerebbe l’art. 24, comma 1 della Costituzione.
Infatti, in sede di legittimità dell’atto amministrativo, il Giudice può dunque certamente verificare, sotto i profili della logicità, della ragionevolezza e dell’adeguatezza e della corrispondenza dei giudizi con i presupposti di fatto.
Al fine di un corretto sindacato dell’eccesso di potere per errore sui presupposti andavano infatti verificate in fatto le censure dedotte in prime cure.
La sentenza del Primo Giudice – nella parte in cui, senza esaminarle, ha dichiarato inammissibili le contrapposte censure dell’appello principale e dell’appello incidentale all’asserita illegittima ed irragionevole assegnazione dei punteggi – merita dunque di essere riformata e, di conseguenza, devono essere esaminate le restanti doglianze.
4.§ . Con il secondo profilo della seconda censura dell’appello principale, la Bi. lamenta che sarebbe stata illegittima l’attribuzione alla Me. del punteggio relativamente alla caratteristica strumentale di cui al sub-criterio “C1” del “Valore tecnico della strumentazione” relativa in particolare alla “Capacità di effettuare, utilizzando gli stessi tamponi e colonna, sia la sola analisi della HbA1c che il dosaggio contemporaneo delle emoglobine HbA1c, HbA2 e varianti patologiche senza sostituzione di reagenti e colonna”.
La capacità in questione consisterebbe nella possibilità dello strumento di eseguire il test per la determinazione delle emoglobine in modo differenziale per patologia. Si tratterebbe di una caratteristica di particolare rilevanza per l’Amministrazione resistente in quanto il numero di analisi richieste in gara riguarderebbe per circa il 90% la determinazione dell’HbA1c (cosiddetta emoglobina glicosilata), vale a dire il parametro utilizzato per il monitoraggio del diabete.
Viceversa, soltanto il restante 10% delle analisi richieste sarebbe diretto a determinare l’HbA2 e le varianti patologiche, parametri necessari per verificare se un paziente è portatore di anemia mediterranea.
Con altrettanta chiarezza ed evidenza emergerebbe la carenza di tale requisito in capo alla Me. la quale, nella Relazione Tecnica allegata all’offerta, avrebbe ammesso la non rispondenza del kit offerto alle caratteristiche strumentali richieste al sub-requisito “C1” perché il “sistema proposto esegue con la stessa colonna, gli stessi eluenti e la stessa corsa cromatografica il dosaggio contemporaneo dell’HbA1c, dell’HbA2 e delle emoglobine patologiche”.
Lo strumento offerto da Me. non risponderebbe in alcun modo a quanto richiesto, posto che esso richiederebbe l’effettuazione del test per l’HbA2 anche in tutti quei casi (la maggior parte) in cui tale test ulteriore non sia né richiesto, né necessario.
Inoltre, dato che la stessa Commissione aveva sottolineato come la strumentazione offerta dalla Me. non sarebbe stata adeguata ai requisiti ai punti C2 e C5, il punteggio complessivo di 24/30 attribuito alla predetta offerta sarebbe stato irragionevole, perché l’offerta sarebbe risultata carente in relazione a (almeno) tre dei sei sub-criteri previsti ed avrebbe determinato l’ingiusta mancata aggiudicazione in danno dell’appellante.
Per contro la Me., con la memoria versata in atti l’1 ottobre 2018, replica al riguardo che esattamente la Commissione aveva ritenuto equivalenti i due strumenti in quanto il suo strumento effettuerebbe tre analisi contemporaneamente nello stesso tempo che quello della Bi. impiegherebbe ad eseguirne una sola.
5.§ . Con il secondo motivo dell’appello incidentale, la Me. lamenta l’errore di fatto della sentenza nella parte in cui ha respinto il suo secondo motivo incidentale di primo grado con cui aveva lamentato che la Bi. – per il sub-criterio “D3- Volume minimo di campione senza necessità di diluizione manuale” – avrebbe conseguito un punteggio superiore a quello che le sarebbe spettato (5 punti), mentre il volume minimo dichiarato di 50 ml necessiterebbe di provette pediatriche che, oltre a non essere quelle normalmente utilizzate nel laboratorio al quale è destinata la fornitura, non sarebbero oggetto dell’appalto e non sarebbero state offerte da Bi. (né, ovviamente, da alcun altro concorrente).
Me. al riguardo aveva contestato non la metodica prevista dalla Bi., ma il fatto che lo strumento proposto da Bi. non avrebbe potuto eseguire l’esame utilizzando un campione di soli 50 ml se non utilizzando un dispositivo medico (la provetta pediatrica) che non sarebbe stata oggetto della fornitura.
La Commissione, erroneamente, ha invece ritenuto di potere valutare una caratteristica tecnica la cui concreta realizzazione presuppone l’utilizzo di prodotti non oggetto della gara, e comunque avrebbe dovuto considerare solo la condizione d’uso “normale”, cioè quella che non prevede l’acquisto di specifiche provette al di fuori della gara.
Lo strumento della Bi. sarebbe in grado di esaminare campioni non diluiti solo nel quantitativo minimo di 500 ml. Risulterebbe dunque illegittima l’attribuzione alla Bi. di 5 punti per la voce in esame e la sentenza dovrebbe essere riformata sul punto.
Con la conseguenza che si sarebbe dovuto assegnare alla Me. il massimo punteggio ed alla Bi. un punteggio proporzionale, come previsto dal Capitolato, pari a 4/5, e non i 5 punti assegnati per la voce in esame.
Per contro, sul punto, la Bi. con la memoria dell’11.10.2018 replica che i laboratori dell’ASL Napoli 2 Nord sono destinati a soddisfare tutti i tipi di pazienti, compresi quelli pediatrici, ed a tal fine il suo strumento è in grado di accogliere, a mezzo della fornitura di tutti gli adattatori, tutti i tipi di provette. Pertanto, la capacità dichiarata di 50 ml sarebbe assolutamente conforme al vero.
6.§ . Con il terzo motivo d’appello incidentale, la Me. lamenta poi di aver ricevuto, per il “macro-criterio” relativo alla strumentazione, un punteggio inferiore al massimo, pari a 24/30, con la seguente motivazione: “strumento carente sui punti C2 e C5”.
Analogamente per il “macro-criterio” relativo ai reattivi, invece, sarebbe risultata penalizzata di complessivi 5 punti (ottenendo 15/20) con la seguente motivazione: “reattivi non rispondenti ai requisiti D1 e D2”.
In assenza di indicazione in ordine al punteggio assegnato ai singoli sub-criteri, non è noto in che misura tali asserite carenze abbiano inciso sul punteggio.
La Commissione, in ogni caso, avrebbe sbagliato nell’assegnare alla Me. il punteggio per il sub-criterio C2, diretto alla valutazione: “Strumento provvisto di doppia pompa HPLC con agitazione automatica della provetta in macchina e prelievo da provetta madre con sfiato del vuoto”, in base al quale erano previste tre distinte caratteristiche: la doppia pompa, l’agitazione automatica e prelievo con sfiato del vuoto. Ciascuna di tali caratteristiche, tuttavia, è stata erroneamente intesa dalla Commissione nel senso che la sua assenza sarebbe stata negativamente valutata quando invece la tecnica utilizzata dallo strumento non l’avesse richiesto necessariamente.
Lo strumento proposto dalla Me. non possiede due delle tre caratteristiche indicate, e segnatamente la doppia pompa e lo sfiato del vuoto, semplicemente perché la tecnologia utilizzata li renderebbe del tutto superflui. Ma la relativa funzionalità sarebbe identica a quella di un sistema dotato di due pompe.
In particolare, come chiaramente indicato nell’offerta, le due pompe “non [sono] necessarie per la funzionalità stessa dell’analizzatore offerto che utilizza invece una pompa unica in grado di applicare un gradiente a step ottimizzato per la separazione delle frazioni emoglobiniche”.
Tutti gli strumenti di analisi oggetto del lotto di gara avrebbero una colonna nel quale passano dei liquidi eluenti, che spingerebbero i campioni nella colonna stessa e separando così le sostanze da analizzare. Mentre quando si utilizzano di due pompe e due eluenti che operano contemporaneamente, miscelandosi nella colonna nel corso di un esame è necessario che sia cambiata la composizione dell’eluente, nella tecnologia utilizzata dalla Me. la presenza di due pompe non sarebbe necessaria poiché il sistema è dotato di uno switch (una valvola) che permetterebbe il passaggio dei diversi eluenti tramite una sola pompa in grado di applicare un gradiente a step ottimizzato per la separazione delle frazioni emoglobiniche.
La funzione delle due pompe, nel sistema offerto dalla Me., sarebbe svolta dal combinato pompa/switch e sarebbe perfettamente equivalente a quello con doppia pompa.
Analogamente dicasi per la mancanza dello sfiato automatico per il quale nell’offerta della Me. si legge: “L’analizzatore proposto non è dotato di sfiato automatico del vuoto in quanto non necessario al sistema di aspirazione proprio del sistema”, perché al momento del prelievo dei campioni ematici all’interno delle provette si creerebbe una zona di vuoto.
Ci sarebbero strumenti per i quali è necessario eliminare il vuoto dalle provette prima di procedere all’analisi con sistemi manuali o automatici.
Il Capitolato intendeva premiare i sistemi con eliminazione automatica del vuoto rispetto a quelli manuali.
Il sistema della Me. non necessita di alcuna previa aspirazione del vuoto, né manuale né automatica e, dunque, esso sarebbe perfettamente equivalente, quanto a funzionalità, ad un sistema con aspirazione automatica del vuoto, poiché non richiede alcun intervento manuale.
Per queste ragioni alla Me. avrebbero dovuti essere assegnati per intero il massimo punteggio dei cinque punti previsti per il sub-criterio e, di conseguenza, alla Bi. un punteggio proporzionale, come previsto dal Capitolato, pari a 4/5.
Risulterebbe invece illegittima l’attribuzione alla Bi. di 5 punti per la voce in esame.
Il TAR ha erroneamente ritenuto che la censura sarebbe stata inammissibile perché generica e sfornita di prova, mentre la prova di quanto dedotto sarebbe stata contenuta nei documenti prodotti dalla Me. in sede di gara (doc. 14). La Me. sarebbe stata comunque pregiudicata dalla mancanza di caratteristiche tecniche che invece per il proprio strumento sarebbero del tutto irrilevanti. Si tratterebbe di un sindacato ammissibile poiché si tratterebbe di valutare se sia, o meno, manifestamente illogico non assegnare il punteggio per una caratteristica tecnica che, per lo specifico strumento proposto.
A tal proposito la Bi. oppone la superiorità in linea di principio degli strumenti a due pompe in quanto questi consentirebbero di impiegare un gradiente “per l’eluizione continua dei tamponi” che permetterebbe la co-eluizione di alcune varianti emoglobiniche e che quindi sarebbe superiore a quello a step.
7.§ . Facendo seguito a quanto si diceva sub 3.§ . relativamente alle censure di cui ai punti precedenti (di cui 4.§ ., 5.§ . e 6.§ .) si deve osservare che i profili di censura dedotti necessitano di un accertamento sulla consistenza in punto di fatto sugli elementi in contestazione delle offerte delle imprese controinteressate.
In tale ottica, il Collegio ritiene dunque indagare la possibile erroneità, contraddittorietà ed irragionevolezza delle valutazioni della Commissione Giudicatrice.
Pertanto, per la delibazione delle predette censure, si ritiene di dover procedere ad una verificazione ai sensi degli artt. 63, comma 4 e 66 del c.p.a. designando quale organismo verificatore, ai sensi dell’art. 66, comma 1, del c.p.a., il Dirigente Chimico del Servizio di Ingegneria Clinica dell’Azienda Os. Un. “Fe. II” (PEC: (omissis)) ovvero eventualmente un qualificato tecnico dallo stesso delegato.
In particolare, l’organismo verificatore dovrà provvedere alla chiarificazione dei seguenti aspetti in contestazione:
A) relativamente al secondo profilo della seconda censura dell’appello principale della Bi. si deve accertare:
A.a) se l’offerta della Me. rispetti il sub-criterio “C1” relativamente, in particolare, alla “Capacità di effettuare, utilizzando gli stessi tamponi e colonna, sia la sola analisi della HbA1c che il dosaggio contemporaneo delle emoglobine HbA1c, HbA2 e varianti patologiche senza sostituzione di reagenti e colonna”, ed in particolare se lo strumento effettuerebbe il test per l’HbA2 anche nei casi in cui tale test non è richiesto;
A.b) se può essere un elemento rilevante sul piano funzionale il fatto che lo strumento Me. effettuerebbe tre analisi contemporaneamente nello stesso tempo che quello della Bi. impiegherebbe ad eseguirne una sola;
A.c) se la strumentazione offerta dalla Me. sarebbe o meno rispondente ai requisiti di cui ai punti C2 e C5 ovvero se, ed eventualmente in che misura, l’offerta in questione possa dirsi carente in relazione a tre dei sei sub-criteri previsti.
B) Con riguardo al secondo motivo dell’appello incidentale della Me.:
B.a) se effettivamente lo strumento della Bi. possa eseguire gli esami utilizzando un campione di soli 50 ml, ancorché a mezzo di provette pediatriche ed adattatore ovvero se non sarebbe comunque in grado di esaminare campioni non diluiti in quantitativo minimo di 500 ml;
B.b) se l’utilizzo di provetta pediatrica per operare con il volume minimo dichiarato di 50 ml per l’utilizzo ai fini pediatrici, ancorché a mezzo di un adattatore, possa costituire un fattore disfunzionale in condizioni d’uso “normale” ovvero un fattore comunque neutro in relazione all’uso comune che se ne fa nei laboratori d’analisi;
C.) Infine, in relazione al terzo motivo d’appello incidentale della Me. si deve verificare:
C.a) se la tecnologia utilizzata dalla strumentazione offerta dalla predetta impresa renderebbe, o meno, lo strumento “carente sui punti C2 e C5” ovvero se la funzionalità del sistema può essere ritenuta identica a quella di un sistema dotato di due pompe in relazione alla presenza dello switch;
C.b) se la mancanza dello sfiato automatico sia un elemento neutro, o meno, ai fini della valutazione del sub-criterio in questione per cui l’apparecchiatura sarebbe perfettamente equivalente, quanto a funzionalità, ad un sistema con aspirazione automatica del vuoto.
C.c) se è vero che, in linea astratta, gli strumenti a due pompe possano essere giudicati superiori a quelli ad una sola pompa con funzione a “step”.
C.d) se i reattivi della Me. possono dirsi “non rispondenti ai requisiti D1 e D2”.
D.) In ogni caso, il Verificatore potrà integrare le risposte sui predetti quesiti con le proprie ulteriori osservazioni e contributi che possa ritenere utili al fine del decidere.
Il predetto Organismo verificatore:
— dovrà procedere, in contraddittorio tra le parti, alla verifica degli elementi in contestazione di cui sopra e, a tal fine, dovrà dare preavviso almeno cinque giorni prima agli interessati, a mezzo di e-mail, della data, dell’ora e del luogo dell’esperimento della verificazione;
— successivamente lo schema preliminare della propria relazione dovrà essere inviata alle parti, le quali potranno far pervenire allo stesso nel termine di 10 gg. le proprie eventuali osservazioni e contributi dei quali il Verificatore dovrà altresì tenere conto e prendere specificamente posizione su di esse nella relazione finale;
— al termine delle operazioni dovrà depositare – entro 45 gg. dalla comunicazione in via amministrativa o dalla notificazione di questa ordinanza – presso la Segreteria di questa III Sezione, una relazione con cui, previa ricognizione delle operazioni effettuate, degli specifici risultati conseguiti ed ogni altra informazione utile ai fini della definizione del presente giudizio;
Ai sensi dell’art. 66, comma 3, del c.p.a., all’Organismo verificatore è assegnato un anticipo sul compenso, determinato in Euro 800,00, provvisoriamente posto a carico della parte appellante principale.
7.§ . In conclusione, l’appello è in parte fondato, e per l’effetto:
— in parziale riforma della sentenza impugnata, deve essere riformata la declaratoria di inammissibilità in parte qua del ricorso introduttivo;
— per la restante parte si dispone la verificazione di cui al paragrafo 7.§ ..
L’udienza di discussione del merito della causa sarà fissata dal Presidente titolare della Sezione con separato decreto.
Nelle more resta sospesa ogni ulteriore decisione in rito, sul merito ed in ordine alle spese.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, non definitivamente pronunciando
1. Accoglie il primo motivo di gravame, e per l’effetto in riforma parziale della sentenza impugnata dispone la verificazione nei sensi e nei termini di cui in motivazione.
2. Pone provvisoriamente a carico dell’appellante principale l’anticipo di Euro 800,00 (ottocento/00) oltre agli accessori come per legge, sul compenso spettante ai sensi dell’art. 66, comma 3 del c.p.a. all’organismo verificatore.
3. Il compenso definitivo al predetto verificatore sarà liquidato con la sentenza definitiva in dipendenza dell’esito della stessa, nella quale sarà stabilito chi dovrà sopportarne l’onere.
4. Rinvia per la trattazione del merito relativamente agli altri motivi di gravame alla prima data utile del 2019.
5 Spese al definitivo.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 ottobre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Lanfranco Balucani – Presidente
Umberto Realfonzo – Consigliere, Estensore
Massimiliano Noccelli – Consigliere
Pierfrancesco Ungari – Consigliere
Raffaello Sestini – Consigliere

Avv. Renato D’Isa