La perdita dei requisiti da parte della consorziata esecutrice comporta l’onere di estrometterla o sostituirla con altra consorziata

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Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 23 novembre 2018, n. 6634.

La massima estrapolata:

La circostanza che anche la consorziata indicata quale esecutrice debba dichiarare il possesso dei requisiti di partecipazione di ordine generale (oltre che speciale), non si riflette nel rapporto con il consorzio, atteso che il detto possesso è richiesto al solo fine di evitare che soggetti non titolati possono eseguire la prestazione; la perdita dei requisiti in questione da parte della consorziata esecutrice comporta semplicemente l’onere di estrometterla o sostituirla con altra consorziata, ma non incide sul possesso dei requisiti di partecipazione del consorzio concorrente.

Sentenza 23 novembre 2018, n. 6634

Data udienza 25 ottobre 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4607 del 2018, proposto da
Consorzio Na. Co. Pl. – At. A 36., so. Co., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandante del RTI con la En. Se. s.p.a e altri, rappresentato e difeso dagli avvocati Do. Ge. e Ma. Cr. Le., con domicilio digitale pec come da registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via (…);
contro
Consip S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Da. Li. e Fr. Sb., con domicilio digitale pec come da registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via (…);
e con l’intervento di
ad adiuvandum:
Consorzio St. En. Lo., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Ca. Ma., con domicilio digitale pec come da registri di giustizia e domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, corso (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Roma, Sez. II, n. 04723/2018, resa tra le parti, concernente la gara per l’affidamento di servizi integrati, gestionali e operativi da eseguirsi su immobili adibiti a ufficio nella disponibilità di pubbliche amministrazioni.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Consip s.p.a.;
Visto l’atto d’intervento ad adiuvandum del Consorzio St. En. Lo.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 ottobre 2018 il Cons. Alessandro Maggio e uditi per le parti gli avvocati Do. Ge., Ma. Cr. Le., Da. Li., Fr. Sb. e Ca. Ma.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con bando di gara pubblicato sulla GURI in data 21/3/2014 e sulla GUUE il giorno successivo la CONSIP s.p.a. ha indetto una procedura aperta per la stipula di una convenzione quadro concernente l’affidamento di servizi vari da eseguirsi su immobili adibiti a ufficio nella disponibilità di pubbliche amministrazioni, ivi compresi università pubbliche ed enti e istituzioni di ricerca.
La procedura era suddivisa in 18 lotti, di cui 14 ordinari e 4 accessori (lotti 15, 16, 17, 18).
Alla gara ha partecipato il RTI tra la Co. It. s.p.a. (ora En. Se. s.p.a.), in qualità di mandataria e altri.
All’esito della valutazione delle offerte il RTI capeggiato dalla En. Se. si è classificato al primo posto in relazione ai lotti 8, 10, 11 e 16.
In data 23/11/2017 il suddetto RTI ha comunicato alla stazione appaltate che la So., società consorziata del CNCP, da questo indicata come esecutrice, era stata posta in liquidazione coatta amministrativa e che per tale ragione si rendeva necessaria la sua estromissione dalla compagine delle imprese consorziate indicate per l’esecuzione della commessa.
La CONSIP ha quindi adottato il provvedimento in data 16/1/2018 col quale ha disposto l’esclusione dalla gara del RTI tra En. Se. e altri.
Ritendo il provvedimento espulsivo illegittimo il CNCP lo ha impugnato con ricorso al T.A.R. Lazio – Roma, il quale, con sentenza 30/4/2018, n. 4723, lo ha respinto.
Avverso la sentenza ha proposto appello il CNCP.
Per resistere al ricorso si è costituita in giudizio la CONSIP.
E’ inoltre intervenuto ad adiuvandum il Consorzio St. En. Lo..
Con successive memorie tutte le parti hanno meglio illustrato le rispettive tesi difensive.
Alla pubblica udienza del 25/10/2018 la causa è passata in decisione.
Ha carattere assorbente l’esame del motivo con cui l’appellante denuncia l’errore commesso dal Tribunale nel respingere la censura con cui era stato dedotto che la liquidazione coatta della So. non avrebbe potuto incidere sui requisiti di partecipazione del CNCP trattandosi di vicenda organizzativa interna a quest’ultimo, irrilevante nei rapporti esterni con la stazione appaltante. Componente del RTI capeggiato dalla En. Se. sarebbe stato, infatti, il solo CNCP, per cui solo questo avrebbe assunto la veste di concorrente.
Il rilievo secondo cui la creazione di una struttura comune quale un consorzio esterno, anche dotato di autonoma soggettività, non eliminerebbe la distinta soggettività delle singole cooperative consorziate, da cui il giudice di prime cure ha preso spunto per respingere la doglianza, risulterebbe, pertanto, inconferente.
La doglianza è fondata.
Il CNCP è un consorzio di società cooperative di produzione e lavoro costituito ai sensi della legge 25/6/1909 n. 422.
I consorzi in questione, in base all’art. 4 della citata legge, sono soggetti giuridici a se stanti distinti, dal punto di vista organizzativo e giuridico, dalle cooperative consorziate che ne fanno parte.
I detti consorzi, pertanto, partecipano alla procedura di gara utilizzando requisiti loro propri, e, nell’ambito di questi, facendo valere i mezzi nella disponibilità delle cooperative che costituiscono articolazioni organiche del soggetto collettivo, e cioè suoi interna corporis.
Ciò significa che il rapporto organico che lega le cooperative consorziate, ivi compresa quella incaricata dell’esecuzione dei lavori, è tale che l’attività compiuta dalle consorziate è imputata unicamente al consorzio (in termini Cons. Stato, A. P., 20/5/2013, n. 14; Sez. V, 17/7/2017, n. 3505).
Concorrente è quindi solo il consorzio, mentre non assumono tale veste le sue consorziate, nemmeno quella designata per l’esecuzione della commessa, con la conseguenza che quest’ultima all’occorrenza può sempre essere estromessa o sostituita senza che ciò si rifletta sul rapporto esterno tra consorzio concorrente e stazione appaltante (C.Si 2/1/2012, n. 12; Cons. Stato, Sez. VI, 29/4/2003, n. 2183).
La circostanza che anche la consorziata indicata quale esecutrice debba dichiarare il possesso dei requisiti di partecipazione di ordine generale (oltre che speciale), non è idonea a giustificare una diversa conclusione, atteso che il detto possesso è richiesto al solo fine di evitare che soggetti non titolati possono eseguire la prestazione.
La perdita dei requisiti in questione da parte della consorziata esecutrice comporta semplicemente l’onere di estrometterla o sostituirla con altra consorziata, ma non incide sul possesso dei requisiti di partecipazione del consorzio concorrente.
Dalle considerazioni svolte discende che nella fattispecie la messa in liquidazione della So. non poteva incidere sui requisiti di partecipazione del CNCP e conseguentemente non poteva determinare l’esclusione dalla gara del RTI di cui lo stesso CNCP faceva parte.
A quanto sopra è appena il caso di aggiungere che dalle considerazioni svolte deriva, per logica conseguenza, che l’estromissione della So. non impatta col divieto di apportare modifiche soggettive del concorrente nella fase dell’evidenza pubblica.
L’appello va, in definitiva, accolto.
Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi od eccezioni non espressamente esaminati che il Collegio ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
Sussistono eccezionali ragioni per disporre l’integrale compensazione di spese e onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della gravata sentenza accoglie il ricorso di primo grado, conseguentemente annullando il provvedimento di esclusione col medesimo impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella – Presidente
Alessandro Maggio – Consigliere, Estensore
Valerio Perotti – Consigliere
Federico Di Matteo – Consigliere
Giuseppina Luciana Barreca – Consigliere

Avv. Renato D’Isa