L’ordine di demolizione si rivela illegittimo laddove ricomprende non solo le opere abusive

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Consiglio di Stato, sezione quarta, Sentenza 7 giugno 2019, n. 3855.

La massima estrapolata:

L’ordine di demolizione si rivela illegittimo laddove ricomprende non solo le opere abusive, come individuate dal responsabile del settore urbanistica – edilizia privata nella relazione depositata, ma anche le opere legittime, rispetto alle quali il potere di condono, positivo o negativo, non deve e non può essere esercitato.

Sentenza 7 giugno 2019, n. 3855

Data udienza 7 febbraio 2019

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quarta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6302 del 2007, proposto dalla signora Lu. Ma., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati An. Di Lo. e An. Ma., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato An. Ma. in Roma, via (…);
contro
il Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante p.t., non costituito in giudizio;
la Provincia di Venezia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Cr. De Be. e St. Vi., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato St. Vi. in Roma, via (…);
per la parziale riforma
della sentenza del T.a.r. per il Veneto, Sezione II, n. 1921 del 28 giugno 2006.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 febbraio 2019 il Cons. Roberto Caponigro e uditi per le parti l’avvocato Pa. Ca., per delega dichiarata dell’avvocato An. Ma., e l’avvocato El. Ba., per delega dichiarata dell’avvocato St. Vi.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La signora Lu. Ma. ha esposto di essere proprietaria di un fabbricato ad uso abitazione nel Comune di (omissis), per l’ampliamento del quale il Comune ha rilasciato la licenza edilizia n. 1 del 24 febbraio 1961, che autorizzava la realizzazione di talune opere, e di avere a suo tempo presentato istanza, ai sensi della legge n. 47 del 1985, per la sanatoria dell’intero ampliamento realizzato, anche per la parte già conforme alla licenza rilasciata.
Il Comune, acquisito il parere non favorevole della Provincia ex art. 32 della legge n. 47 del 1985, ha conseguentemente negato il condono ed ordinato la demolizione delle opere.
Il ricorso proposto dall’interessata è stato accolto come in motivazione dal T.a.r. per il Veneto con la sentenza n. 1921 del 2006 che, per l’effetto, ha annullato i provvedimenti impugnati.
In particolare, il giudice di primo grado ha ritenuto fondata la censura di difetto di motivazione del parere reso dalla Provincia, mentre ha disatteso gli altri motivi di impugnativa.
Di talché, la signora Lu. Ma., sebbene il ricorso sia stato accolto, ha appellato la sentenza nella parte in cui ha respinto gli altri motivi di impugnativa al fine di impedire che l’ordine di demolizione possa essere reiterato per le ragioni contestate in primo grado e disattese dal T.a.r.
A tal fine, l’appellante ha dedotto le seguenti censure:
– la presentazione della domanda di condono estesa a comprendere nel suo oggetto, ultroneamente, anche la porzione di ampliamento già legittimata dalla licenza edilizia non consentirebbe al Comune di ordinare di demolire, siccome in assenza di titolo edilizio, ciò che invece è già legittimato da un titolo valido ed efficace;
– la domanda di condono che comprenda opere non richiedenti provvedimento di sanatoria non potrebbe mutare la realtà delle cose e rendere abusive opere legittime e tanto meno potrebbe rimettere in discussione gli effetti dei precedenti titoli autorizzatori e consentire al Comune di adottare provvedimenti sanzionatori;
– il Comune non avrebbe potuto ordinare la demolizione anche della porzione di ampliamento legittima in base alla licenza edilizia del 1961;
– le stesse doglianze riguarderebbero anche la porzione di ampliamento realizzata nel 1979 e prevista dalla licenza del 1961 ma non eseguita all’epoca;
– nella fattispecie si tratterebbe di opere solo difformi dalla licenza edilizia del 24 febbraio 1961, alle quali il provvedimento avrebbe dovuto limitare il proprio oggetto, laddove le stesse non sarebbero individuate né sarebbe valutata la possibilità che siano demolite senza pregiudizio della parte conforme.
2. La Città Metropolitana di Venezia si è costituita in giudizio con memoria contestando le statuizioni della sentenza che hanno accolto le censure rivolte al parere provinciale ed annullato lo stesso per difetto di motivazione ed ha concluso per la reiezione dell’appello.
3. Con sentenza non definitiva n. 4513 del 2018, questa Sezione, riservata al definitivo ogni ulteriore statuizione in rito, nel merito e sulle spese, ha dichiarato inammissibili le doglianze proposte dalla Città Metropolitana di Venezia nella propria memoria ed ha disposto incombenti istruttori nei confronti del Comune di (omissis).
La sentenza ha così statuito:
“In primo luogo, devono essere dichiarate inammissibili le doglianze rivolte dalla Città Metropolitana di Venezia alle statuizioni della sentenza che hanno accolto la censura di difetto di motivazione del parere reso dalla Provincia.
Infatti, tali doglianze avrebbero dovuto essere proposte con appello incidentale nei termini perentori di legge e comportare la richiesta di annullamento della sentenza in discorso e non già la richiesta di reiezione dell’appello proposto dalla signora Lu. Ma..
Viceversa, la Città Metropolitana di Venezia ha dedotto tali doglianze con semplice memoria depositata in giudizio, ma non notificata alla controparte.
Il Collegio, inoltre, ai fini della decisione sull’appello, ritiene necessario acquisire dal Comune di (omissis) una dettagliata relazione sui fatti di causa, con espressa indicazione di quali opere sono state assentite con la licenza edilizia rilasciata il 24 febbraio 1961 e di quali opere sono state in concreto realizzate dall’appellante.
Nella detta relazione, inoltre, il Comune di (omissis) avrà cura di specificare se, a seguito della sentenza del T.a.r. per il Veneto n. 1921 del 2006, ha riesercitato il potere e, nell’ipotesi affermativa, di documentare quali eventuali provvedimenti ha adottato”.
Il Comune di (omissis), in esito alla richiesta istruttoria, ha depositato una relazione del Settore Urbanistica – Edilizia Privata.
L’appellante ha depositato altra memoria a sostegno delle proprie difese.
All’udienza pubblica del 7 febbraio 2019, la causa è stata trattenuta per la decisione.
4. Nella relazione depositata – in cui è dato atto che, a seguito della sentenza del T.a.r. per il Veneto n. 1921 del 2006, il Comune non ha adottato altri provvedimento – il responsabile del settore urbanistica – edilizia privata del Comune di (omissis) ha concluso che, “dall’esame della documentazione in atti, risulta che sul fabbricato in parola, rispetto a quanto previsto con il progetto del nulla-osta del 24.02.1961, sono stati realizzati degli ulteriori ampliamenti come descritti alle lettere a), b), e c) del precedente punto 2, come meglio individuati nell’allegato n. 5, che sovrappone le piante progettuali del 1961 su quelle prodotte con la richiesta di condono L. 47/85”.
In particolare, il Comune di (omissis) ha evidenziato che, dalla rappresentazione grafica e descrittiva dell’immobile si deduce che nel fabbricato, rispetto al progetto del 1961, sono stati realizzati i seguenti ampliamenti (che hanno comportato delle modifiche prospettiche e distributive interne di queste porzioni di fabbricato):
a) lato nord est, verso la via Badoera (S.P. 13):
– ampliamento al piano seminterrato di un vano cantina inscrivibile in un rettangolo di m. 4,5 x 2,75;
– ampliamento del garage al piano terra inscrivibile in un rettangolo di m 1,2 x 4,20 con sovrastante poggiolo (posto al livello del camminamento del piano primo) delle medesime dimensioni di pianta;
b) sul lato nord ovest è stato realizzato un ampliamento in allineamento dei muri esistenti (inscrivibile in un quadrato di circa m. 4,00 x 4.00) con il ricavo dei seguenti vani:
– ampliamento del garage al piano seminterrato;
– realizzazione di una cucina e di una porzione di bagno al primo piano;
– realizzazione di una camera e una porzione di bagno al piano secondo;
c) realizzazione di una scaletta di raccordo con il piano campagna esterna di n. 5 gradini posta sul fronte sud.
5. Ne consegue che le doglianze proposte dalla signora Lu. Ma. sono fondate laddove evidenziano che, sebbene la domanda di condono fosse stata presentata per l’intero ampliamento, senza distinguere tra le opere legittime e le opere abusive, l’Amministrazione comunale avrebbe dovuto esprimersi sulle sole opere abusive e non anche su quelle legittime, in quanto già assentite da un titolo edilizio.
Il contestato ordine di demolizione, pertanto, si rivela illegittimo laddove ricomprende non solo le opere abusive, come individuate dal responsabile del settore urbanistica – edilizia privata nella relazione depositata nel presente giudizio, ma anche le opere legittime, rispetto alle quali il potere di condono, positivo o negativo, non doveva e non poteva essere esercitato.
Ugualmente, si rivela fondata, il motivo di impugnativa riproposto in appello, secondo cui, il provvedimento demolitorio avrebbe dovuto valutare se le opere abusive potessero essere demolite senza pregiudizio della parte conforme ai titoli edilizi rilasciati.
6. In conclusione, l’appello proposto dalla signora Lu. Ma. deve essere accolto, nei sensi e nei limiti di cui sopra, anche con riferimento alle esaminate censure disattese dal giudice di primo grado.
7. Le spese del doppio grado di giudizio, considerate le peculiarità della fattispecie, possono essere equitativamente compensate tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando, accoglie, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, l’appello in epigrafe (R.G. n. 6302 del 2007) e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza di primo grado, dichiara fondate le ulteriori censure esaminate.
Compensa le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 febbraio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Paolo Troiano – Presidente
Fabio Taormina – Consigliere
Giuseppe Castiglia – Consigliere
Daniela Di Carlo – Consigliere
Roberto Caponigro – Consigliere, Estensore

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