Onere della prova dell’ultimazione di un’opera edilizia abusiva

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Consiglio di Stato, sezione sesta, Sentenza 13 novembre 2018, n. 6367.

La massima estrapolata:

L’onere della prova dell’ultimazione entro una certa data di un’opera edilizia abusiva, allo scopo di dimostrare che essa rientra fra quelle per le quali si può ottenere una sanatoria speciale ovvero fra quelle per cui non era richiesto un titolo ratione temporis, perché realizzate legittimamente senza titolo, incombe sul privato a ciò interessato, unico soggetto ad essere nella disponibilità di documenti e di elementi di prova, in grado di dimostrare con ragionevole certezza l’epoca di realizzazione del manufatto.

Sentenza 13 novembre 2018, n. 6367

Data udienza 8 novembre 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale

Sezione Sesta

ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1234 del 2015, proposto da
Ma. Ce., rappresentato e difeso dall’avvocato Lo. Br. An. Mo., domiciliato presso la Cons. Di Stato Segreteria in Roma, piazza (…);
contro
Comune di (omissis) non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania Sezione Sesta n. 03340/2014, resa tra le parti, concernente demolizione opere edilizie abusive
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 novembre 2018 il Cons. Davide Ponte e uditi per le parti gli avvocati Nessuno comparso per le parti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con l’appello in esame l’odierna parte appellante impugnava la sentenza n. 3340 del 2014 con cui il Tar Napoli ha respinto l’originario gravame, proposto dalla stessa parte al fine di ottenere l’annullamento dell’ordinanza n. 164 del 24 ottobre 2007 recante rigetto dell’istanza di condono edilizio ex l. 724 del 1994 e conseguente ordine di demolire le opere abusive accertate nel terreno di proprietà del medesimo istante, come da accertamenti richiamati.
Nel ricostruire in fatto e nei documenti la vicenda, parte appellante formulava una unica articolata censura in termini di error in iudicando, erroneità dei presupposti di fatto e di diritto, travisamento, omessa pronuncia su punti decisivi ed eccesso di potere giurisdizionale.
L’amministrazione comunale appellata non si costituiva in giudizio.
Alla pubblica udienza dell’8\11\2018, in vista della quale parte appellante formulava istanza di rinvio al fine di poter contattare la cliente, la causa passava in decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente, la Sezione ritiene di non poter accordare rinvii ulteriori, non essendo state esposte ragioni gravi, inerenti alle esigenze di tutela del diritto di difesa, anche a fronte del tempo trascorso dalla proposizione del gravame (cfr. ancora di recente Consiglio di Stato, sez. VI, 7 settembre 2018, n. 5272 nonchè 15 settembre 2015 n. 4303).
Nel sistema della giustizia amministrativa, infatti, una volta fissata l’udienza di trattazione del ricorso, il giudizio deve essere definito e, anche in considerazione degli interessi pubblici coinvolti (Cons. Stato, sez. V, 22 febbraio 2016, n. 700; sez. V, 29 dicembre 2014, n. 6414), la parte ricorrente non ha un diritto al rinvio della discussione (conf. Consiglio di Stato, Sez. V, 22 febbraio 2010, n. 1032; id., 7 ottobre 2008, n. 4889).
2. Nel merito l’appello è prima facie destituito di fondamento.
2.1 In linea di fatto, se per un verso non è contestata la consistenza delle opere nei termini oggetto di contestazione realizzate in zona vincolata, per un altro verso parte appellante contesta la valutazione negativa della domanda di condono, derivante dalla carenza del presupposto dell’ultimazione entro il 31 dicembre 1993.
2.2 In linea di diritto, l’onere della prova dell’ultimazione entro una certa data di un’opera edilizia abusiva, allo scopo di dimostrare che essa rientra fra quelle per le quali si può ottenere una sanatoria speciale ovvero fra quelle per cui non era richiesto un titolo ratione temporis, perché realizzate legittimamente senza titolo, incombe sul privato a ciò interessato, unico soggetto ad essere nella disponibilità di documenti e di elementi di prova, in grado di dimostrare con ragionevole certezza l’epoca di realizzazione del manufatto (cfr. ad es. Consiglio di Stato sez. VI 5 marzo 2018 n. 1391 e sez. IV 30 agosto 2018 n. 5101).
2.3 Nel caso di specie, gli atti invocati da parte istante appaiono del tutto carenti ed insufficienti, sia in sé (rispetto alla consistenza degli abusi in contestazione) sia in confronti con gli elementi invocati dalla p.a. e condivisi dal tar, i quali appaiono plurimi e coerenti, oltre che attestanti un grave comportamento reiteratamente illecito da parte dei soggetti interessati:
– rapporto dei vigili urbani datato 7 marzo 1995, prot. n. 570 secondo il quale nella detta data gli stessi avevano accertato che la Ce. aveva “realizzato abusivamente n. 2 tettoie in lamiera zincata sorrette da intelaiature in legno occupanti rispettivamente: una la superficie di circa mq. 33 e l’altra, con antistante una roulotte, un’area di circa mq. 24, ambedue aventi un’altezza di circa mt. 3,00”; nel suo seno si legge che “la proprietaria, sig.ra Ce. Ma., interpellata in merito all’esecuzione dei lavori, ha dichiarato che essi sono stati eseguiti in economia e senza direzione tecnica e che, per i detti manufatti abusivi, ha presentato istanza di condono edilizio e di aver effettuato in proposito un primo versamento”;
– rapporto sempre dei vigili urbani, n. 1054 del 21 maggio 1995, da cui emerge che, a tale successiva data, era stato accertato che “la sig.ra Ce. aveva costruito un corpo di fabbrica, in muratura, delle dimensioni di circa mt.. 10,70 per circa mt. 4,8 per un’altezza di circa mt. 3,20 dal piano di campagna, completamente allo stato grezzo completo di solaio di copertura ancora puntellato ed il calpestio in terra battuta”; nel suo seno si legge che “la proprietaria, sig.ra Ce. Ma., interpellata in merito all’esecuzione dei lavori, ha dichiarato che essi sono stati eseguiti in economia e senza direzione tecnica” (senza qui far cenno alla pendenza di istanze di condono) e (si legge ancora) che “gli scriventi, per impedire la prosecuzione dei lavori hanno sottoposto a sequestro il cantiere edile abusivo affidandolo per la custodia giudiziaria alla predetta proprietaria la quale, avendo accettato l’incarico, è stata resa edotta delle responsabilità che le derivano dalla nomina ricevuta e, più precisamente, le è stato ingiunto di non rimuovere o far rimuovere i sigilli e di non riprendere o far riprendere i lavori”;
– rapporto sempre dei vigili urbani, n. 1452 del 14 luglio 1995, da cui si ricava che la Ce. “in violazione dei sigilli aveva ripreso i lavori consistenti nella messa in opera della pavimentazione, nell’apposizione dell’intonaco rifinito a tutte le pareti, di infissi escluso quello del vano ingresso ed il locale wc. si presentava privo di pavimentazione, di rivestimento e di pezzi igienici “;
– ulteriori rapporti dei vigili urbani, n. 1660 del 15 agosto 1995 e n. 174 del 26 gennaio 2006, dai quali si trae che, ancora e sempre in violazione dei sigilli via via – nel frattempo riapposti – ed ancora e sempre in violazione degli specifici obblighi di custode giudiziaria, si dava corso ad ulteriori “interventi di completamento;
– le “discrasie” emergenti fra il primo rapporto (“comunicazione di reato”) prot. n. 570/1995 che aveva accertato “la presenza di due tettoie… e le successive relazioni integrative che evidenziano, in data non identificata, la superficie di 43 mq. rispetto ai 36 dichiarati”.
3.1 In termini opposti nessun rilievo possono assumere gli elementi invocati da parte appellante. In primo luogo, una relazione tecnica di parte redatta in epoca ampiamente successiva agli atti di causa ed ai provvedimenti impugnati, la quale, oltre a non esaminare né contrastare i plurimi elementi predetti, invoca l’applicazione dell’art. 43 della legge 47 del 1985, in quanto l’eventuale mancata ultimazione del manufatto entro la data del 31 dicembre 1993 sarebbe stata conseguenza del provvedimento di sequestro operato nell’ottobre del 1992.
Peraltro, sul punto la sentenza appellata ha fatto buon governo dei principi vigenti in materia, atteso che l’art. 43 comma 5 della citata legge n. 47, nella parte in cui ammette la sanatoria per le opere edilizie non ultimate per effetto di provvedimenti amministrativi o giurisdizionali e limitatamente alle strutture realizzate e ai lavori che siano strettamente necessari alla loro funzionalità, si riferisce alle sole ipotesi in cui l’organismo edilizio abbia conseguito, al momento della sospensione dei lavori o del sequestro, uno sviluppo tale da renderne evidente e riconoscibile l’identità e funzionalità, conseguentemente non consentendo l’esecuzione di opere nuove o radicalmente diverse con interventi edilizi che diano luogo a nuove strutture (cfr. ad es. Consiglio di Stato sez. IV 08 novembre 2013 n. 5336). Nulla di tutto ciò è rilevabile nel caso in esame, in cui opere di limitata consistenza sono state ampliate nei termini oggetto di contestazione, oltretutto in palese e reiterata violazione degli interventi autoritativi tesi a sanzionare gli abusi già realizzati e prevenirne il protrarsi.
3.2 In secondo luogo, l’invocato verbale del 1992 – peraltro parimenti non prodotto nella naturale sede procedimentale – dà atto dell’esistenza di un’opera ben diversa rispetto a quanto oggetto di contestazione ed istanza di condono. Al riguardo, oltre alla irrilevanza in fatto dell’elemento invocato, in linea di diritto va ribadito che in presenza di manufatti abusivi non sanati né condonati, gli interventi ulteriori (sia pure riconducibili, nella loro oggettività, alle categorie della manutenzione straordinaria, del restauro e/o risanamento conservativo, della ristrutturazione, della realizzazione di opere costituenti pertinenze urbanistiche) ripetono le caratteristiche di illegittimità dell’opera principale alla quale ineriscono strutturalmente, sicché non può ammettersi la prosecuzione dei lavori abusivi a completamento di opere che, fino al momento di eventuali sanatorie, devono ritenersi comunque abusive, con conseguente obbligo del comune di ordinarne la demolizione. Ciò in quanto l’istituto del condono edilizio non può essere utilizzato per legittimare attività edilizia nuova ed ulteriore rispetto a quella oggetto di richiesta di sanatoria (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. VI, 28 giugno 2016 n. 2860).
3.3 In definitiva, la sentenza appellata ha compiutamente e correttamente ricostruito gli elementi rilevanti nella fattispecie; né, a fini opposti, è possibile invocare e forzare i principi che regolano l’istruttoria nel processo amministrativo al fine di giungere all’inversione dell’onere della prova, vigente nei termini sopra richiamati e correttamente applicati dal Tar
4. A fronte della pacifica sussistenza e consistenza degli abusi, va ribadito che l’ordine di demolizione è un atto vincolato ancorato esclusivamente alla sussistenza di opere abusive e non richiede una specifica motivazione circa la ricorrenza del concreto interesse pubblico alla rimozione dell’abuso; in sostanza, verificata la sussistenza dei manufatti abusivi, l’Amministrazione ha il dovere di adottarlo, essendo la relativa ponderazione tra l’interesse pubblico e quello privato compiuta a monte dal legislatore; in ragione della natura vincolata dell’ordine di demolizione, non è pertanto necessaria la preventiva comunicazione di avvio del procedimento né un’ampia motivazione (cfr. ex multis Consiglio di Stato sez. IV 22 agosto 2018 n. 5008).
5. Infine, parimenti infondati sono i vizi genericamente dedotti avverso l’estensione dell’area acquisita.
In linea generale, l’art. 31 del c.d. Testo unico dell’edilizia dispone che “se il responsabile dell’abuso non provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dall’ingiunzione, il bene e l’area di sedime, nonché quella necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive sono acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del Comune”, aggiungendo che “l’area acquisita non può comunque essere superiore a dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita”. Tale disposizione prevede una sanzione applicabile a chi non provveda, spontaneamente, alla demolizione del manufatto abusivo (cfr. ad es. Consiglio di Stato sez. VI 10 agosto 2016 n. 3587).
Nel caso di specie, già in sede di ordinanza n. 164 del 24 ottobre 2007 era contenuta l’avvertenza che si sarebbe fatto luogo all’acquisizione, oltre che del bene e della relativa area di sedime, anche “della superficie pari a mq. 520 (cinquecentoventi) da distaccarsi dalla particella 990, del foglio 2”.
La previsione costituisce diretta applicazione della norma predetta; se per un verso la sanziona appare contenuta nel termine massimo dettato ex lege, oltre che ragionevolmente elevata a fronte del comportamento tenuto negli anni dalla parte interessata, per un altro verso parte appellante non ha fornito concreti elementi in grado di evidenziarne la genericamente censurata sproporzione.
6. Nulla per le spese nei confronti del Comune appellato, a fronte della relativa mancata costituzione in giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 novembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Sergio Santoro – Presidente
Silvestro Maria Russo – Consigliere
Vincenzo Lopilato – Consigliere
Francesco Mele – Consigliere
Davide Ponte – Consigliere, Estensore

Avv. Renato D’Isa