Occupazione della maggiore porzione del sottosuolo e l’impianto di telefonia

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Consiglio di Stato, sezione sesta, Sentenza 19 marzo 2019, n. 1804.

La massima estrapolata:

Mette conto rilevare il nesso di (necessaria e stretta) strumentalità dell’occupazione della maggiore porzione del sottosuolo, senza la quale l’impianto di telefonia non avrebbe potuto essere realizzato, vanificando l’interesse pubblico, alla capillare estensione della rete di telefonia mobile, costituente la ratio cui obbedisce la disciplina recata dal d.lgs. 259/2003.

Sentenza 19 marzo 2019, n. 1804

Data udienza 7 marzo 2019

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3408 del 2018, proposto da
Wi. Tr. S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gi. Sa., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
contro
Comune di Ancona, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Ma. De. Sg., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Gi. Bo. in Roma, via (…),;
Comune di Ancona – Corpo di Polizia Municipale non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche, n. 230 del 5 aprile 2018, resa a conclusione del giudizio ricorso R.G. 215/2017, nella parte in cui ha respinto il secondo ricorso per motivi aggiunti proposto dalla Wi. Tr. spa per l’annullamento della nota prot. n. 141349 del 26 settembre 2017 (doc. n. 2 indice secondi motivi aggiunti) con cui il Dirigente Direzione Lavori, Patrimonio, Gare e Appalti del Comune di Ancona ha, per la seconda volta, dichiarato la decadenza della odierna ricorrente Wi. Tr. S.p.A. dalla concessione contratto n. 14038 del 21.12.2012, relativa all’occupazione di una porzione di suolo pubblico sito presso la rotatoria stradale di via (omissis) e Via (omissis) in località (omissis) rilasciata per la realizzazione di un impianto di telecomunicazione a servizio della rete di telefonia mobile del Gestore, ed ha contestualmente ordinato di riportare in pristino il bene occupato entro il 30 ottobre 2017; nonché ove possa occorrere, nella parte in cui ha dichiarato la carenza di interesse alla trattazione delle censure di cui al gruppo B del secondo ricorso per motivi aggiunti e rivolte contro la disposizione soprassessoria contenuta nella nota prot. 105680 del 13.7.2017 (doc.n. 2 bis i. II’ m.a.).
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Ancona;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 marzo 2019 il Cons. Oreste Mario Caputo e uditi per le parti gli avvocati Gi. Sa. e Ma. De. Sg.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. È appellata in parte la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche, 5 aprile 2018 n. 230 nel capo di pronuncia di reiezione del secondo ricorso per motivi aggiunti proposto da Wi. Tr. spa (d’ora in poi Società ) avverso la nota del comune di Ancona (prot. n. 141349 del 26 settembre 2017) dichiarativa dell’avvenuta decadenza dalla concessione-contratto n. 14038 del 21.12.2012, relativa all’occupazione di una porzione di suolo pubblico sito presso la rotatoria stradale di via (omissis) e Via (omissis) in località (omissis).
Concessione rilasciata alla Società per la realizzazione di un impianto di telecomunicazione a servizio della rete di telefonia mobile del Gestore.
Contestualmente al provvedimento di decadenza, il Comune ha ordinato di riportare in pristino il bene occupato entro il 30 ottobre 2017.
2. Nell’atto introduttivo la Società ha elencato i provvedimenti di decadenza emessi dal Comune.
Oltre al diniego opposto sull’istanza presentata dalla Società per l’occupazione di suolo pubblico strumentale alla realizzazione del palo di sostegno delle antenne – fatto oggetto del ricorso principale -, il Comune con un secondo provvedimento del 16.05.2017 dichiarava la decadenza per l’avvenuta cessione dell’area occupata senza aver richiesto il preventivo nulla osta del Comune e per l’omesso pagamento dei canoni in violazione di specifiche clausole contrattuali (artt. 11 e 14).
2.1 Di seguito con il terzo provvedimento del 26 settembre 2017, il Comune dichiarava la decadenza dalla concessione-contratto per avere la Società occupato una superficie maggiore (circa mq 20,25) di quella concessale (pari a mq.10,40).
2.2 Tutti e tre i provvedimenti (ossia: il diniego ed i due atti d’accertamento della decadenza) sono stati autonomamente impugnati dalla Società rispettivamente con ricorso principale e con due successivi ricorsi contenenti motivi aggiunti.
3. Invertendo l’ordine cronologico delle impugnazioni, il Tar ha esaminato per primo il secondo ricorso contenente motivi aggiunti, respingendolo nel merito.
3.1 L’occupazione ingiustificata di una porzione maggiore del suolo detenuto in concessione – ivi compreso il sottosuolo impiegato per la realizzazione della fondazione a sostegno del palo degli apparati di trasmissione alto trenta metri – ha integrato, secondo i giudici di prime cure, la violazione dell’art. 11 del contratto accessivo alla concessione, sì da giustificarne la decadenza.
3.2 Infine, dopo aver dato atto della (possibile declaratoria d’) improcedibilità delle altre impugnative, il Tar “per ragioni di completezza” le ha comunque sinteticamente esaminate, accogliendole entrambe.
4. Appella il capo di sentenza che la vede soccombente, la Società . Resiste il comune di Ancona.
5. Alla pubblica udienza del 7 marzo 2019 la causa, su richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione.
6. Con il primo articolato motivo d’appello, la Società lamenta l’errore di diritto in cui sarebbero incorsi i giudici di prime cure nell’omettere di considerare l’assenza di alcun concreto interesse del Comune alla liberazione del sottosuolo ultroneo rispetto all’area oggetto di concessione.
L’area – sottolinea l’appellante – è interamente occupata dall’impianto per cui è causa, che è collocato all’interno di una rotatoria e non ostacola nè pregiudica in alcun modo la circolazione dei veicoli.
Sicché, lamenta la Società, la motivazione del provvedimento impugnato, laddove afferma che
“l’occupazione esuberante del sottosuolo di fatto è limitativa all’utilizzo della superficie soprastante..” sarebbe meramente assertiva rispetto alla situazione reale stante l’impossibilità di ipotizzare, all’interno di quella medesima rotatoria, due o più pali destinati ad ospitare infrastrutture di diversi operatori.
Circostanza di fatto, aggiunge l’appellante, considerata dallo stesso regolamento convenzionale che, all’art. 11, ultima parte, ha espressamente riconosciuto al concessionario la facoltà di ospitare sul proprio palo altri gestori telefonici previa autorizzazione comunale.
7. L’appello è fondato ai sensi e nei limiti di seguito precisati.
7.1 In narrativa dell’atto d’appello, la Società ha descritto il defatigante iter amministrativo seguito per la realizzazione dell’impianto per cui è causa, sfociato in due contenziosi, fatti oggetto rispettivamente di una prima sentenza (sub r.g. 9574/2016) di questa Sezione del Consiglio di Stato n. 340 del 2017 e di una successiva ordinanza cautelare n. 165 de3l 2017 della stessa Sezione relativa ad una altro ricorso (sub r.g. 215/2017).
7.2 Entrambe le pronunce, sul rilievo del peculiare regime giuridico previsto dall’art. 87 d.lgs. n. 259/2003 per gli impianti della rete di telefonia mobile, hanno riaffermato il possesso in capo alla Società del titolo autorizzativo l’esecuzione delle opere.
7.3 Strettamente pertinente all’impianto – qualificato, va sottolineato, ope legis come opera di urbanizzazione secondaria – è l’area di sedime avuta in concessione dal Comune, la cui effettiva estensione va conseguentemente parametrata alle opere materiali necessarie per la realizzazione dell’impianto.
7.4 Nel caso in esame, l’erezione del palo alto 30 metri, su cui sono posizionate le antenne ricetrasmittenti, ha comportato l’occupazione con la struttura di fondazione del sottosuolo oltre il perimetro della superficie detenuta in concessione dalla Società .
Nondimeno, l’occupazione della maggiore porzione del sottosuolo, resasi oggettivamente necessaria per la realizzazione dell’impianto, non costituisce affatto violazione della clausola contrattuale che vieta(va), a pena di decadenza, l’utilizzazione di una maggiore superficie di quella assegnata.
7.5 E’ fuor d’opera discettare in questa sede sul rilievo civilistico della questione, ossia se ricorra effettivamente, alla luce della (teorica della) c.d. causa concreta e dell’interpretazione secondo buona fede ex art. 1366 c.c. del contratto, una violazione contrattuale che giustifichi tout court la decadenza; cosiccome dall’economia della decisione esula la quaestio juris sull’effettivo interesse pubblico all’utilizzazione del sottosuolo a tutela, ai sensi dell’art. 840, comma 2, c.c., del diritto dominicale fatto valere dal Comune.
7.6 Mette conto piuttosto rilevare il nesso di (necessaria e stretta) strumentalità dell’occupazione della maggiore porzione del sottosuolo, senza la quale l’impianto di telefonia non avrebbe potuto essere realizzato, vanificando l’interesse pubblico – prima ancora che quello privato della Società – alla capillare estensione della rete di telefonia mobile, costituente la ratio cui obbedisce la disciplina recata dal d.lgs. 259/2003 (cfr., in termini, nella stessa vicenda oggetto di causa, Cons. Stato, sez. VI, 27 gennaio 2017 n. 340).
7.7 Ovviamente, la Società appellante dovrà farsi carico degli oneri economici aggiuntivi, conseguenti all’occupazione di una superficie maggiore di quella originariamente programmata e concessale dal Comune.
7.8 Onere che, in verità, la Società aveva dichiarato già in fase precontenziosa di essere disposta ad assumere senza ottenere risposta alcuna dal Comune; di tali tentativi di bonario componimento risultano altresì atti depositati di recente nella imminenza della udienza pubblica, a dimostrazione, per quel che rileva, della disponibilità della società appellante alla definizione della vicenda secondo correttezza.
8. L’accoglimento del motivo d’appello, satisfattivo dell’interesse sostanziale dedotto in giudizio dall’appallante, assorbe l’esame delle residue censure.
9. Conclusivamente l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma dell’appellata sentenza, va accolto il ricorso di prime cure contenente motivi aggiunti ed annullato il provvedimento del comune di Ancona (prot. n. 141349 del 26 settembre 2017) dichiarativo dell’avvenuta decadenza dalla concessione-contratto n. 14038 del 21.12.2012.
10. La controvertibilità delle questioni di fatto dedotte in giudizio giustifica la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie ai sensi della motivazione e, per l’effetto, in riforma dell’appellata sentenza, accoglie il ricorso di prime cure contenente motivi aggiunti ed annulla il provvedimento del comune di Ancona (prot. n. 141349 del 26 settembre 2017) dichiarativo dell’avvenuta decadenza dalla concessione-contratto n. 14038 del 21.12.2012.
Compensa le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2019 con l’intervento dei magistrati:
Sergio De Felice – Presidente FF
Francesco Mele – Consigliere
Oreste Mario Caputo – Consigliere, Estensore
Francesco Gambato Spisani – Consigliere
Stefano Toschei – Consigliere

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