Non osta al ricorso collettivo la diversità delle situazioni di fatto dei ricorrenti ove l’identità delle situazioni sostanziali

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Consiglio di Stato, sezione sesta, Sentenza 29 aprile 2019, n. 2738.

La massima estrapolata:

Non osta al ricorso collettivo la diversità delle situazioni di fatto dei ricorrenti ove l’identità delle situazioni sostanziali, fatte valere dai ricorrenti, si correli alla comune lesione che essi reputino d’aver subito tutti e ciascuno da un’unica statuizione della P.A., trascendente la vicenda personale di ognuno di loro (nella specie, p. es. le regole generali di partecipazione e per la presentazione della relativa domanda) e che non crei di per sé sola situazioni, pure potenziali, di conflitto d’interessi tra di loro.

Sentenza 29 aprile 2019, n. 2738

Data udienza 26 giugno 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso NRG 6835/2017, proposto da Lu. Pa., rappresentato e difeso dagli avvocati Mi. Mi., St. Vi. e Mi. Ro. Lu. Li., con domicilio eletto in Roma, viale (…),
contro
il Ministero dell’istruzione, dell’Università e della ricerca – MIUR, in persona Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via (…), e
nei confronti
dei signori Ro. Mo. e Ro. Ma. So., non costituiti in giudizio,
per la riforma
della sentenza del TAR Lazio, sez. III, n. 2726/2017, resa tra le parti sul piano straordinario ex art. 1, comma 95, della l. 107/2015 per le assunzioni a tempo indeterminato di personale docente nelle scuole d’ogni ordine e grado e concernente il DDG n. 767 del 17 luglio 2015 (in GU del 21 luglio 2015), nella parte in cui (art. 2) limita la partecipazione al predetto piano ai soli soggetti iscritti a pieno titolo o nelle graduatorie di cui al concorso pubblico per titoli ed esami a posti e cattedre bandito col DDG n. 82/2012 o nelle GAE, nonché nella parte in cui (art. 4) impone la presentazione in via telematica della domanda di partecipazione al piano medesimo, unitamente a tutti gli atti connessi, compreso, tra gli altri, l’avviso prot. 30343 del 18 settembre 2015, con cui il MIUR ha dichiarato irricevibile l’istanza al piano medesimo, perché non presentata in forma telematica;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del MIUR;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore all’udienza pubblica del 26 giugno 2018 il Cons. Silvestro Maria Russo e uditi altresì, per le parti, l’Avvocato Mi. e l’Avvocato dello Stato De Nu.;
Ritenuto in fatto che:
– l’art. 1, comma 95, primo periodo, della l. 13 luglio 2015, n. 107, autorizzò il MIUR ad attuare per l’anno scolastico 2015/16 un piano straordinario di assunzioni, a tempo indeterminato, di personale docente per tutte le scuole di ogni ordine e grado, nonché per la copertura di tutti i posti comuni o di sostegno che fossero ancora vacanti e disponibili dopo le immissione in ruolo effettuate, per tal a.s., ai sensi dell’art. 399 del D.lgs. 16 aprile 1994, n. 297, al termine delle quali sarebbero state soppresse le graduatorie dei concorsi, per titoli ed esami, banditi prima del 2012;
– con DDG n. 767 del 17 luglio 2015, il MIUR indisse tal procedura straordinaria, chiarendo (art. 2 del relativo bando) che non vi avrebbero potuto partecipare i soggetti iscritti nelle graduatorie dei concorsi, per titoli ed esami, banditi anteriormente all’anno 2012, fermo restando che (art. 4) la domanda di partecipazione poteva essere presentata solo in via telematica;
– invero, l’art. 1, comma 98, della l. 107/2015 aveva ammesso alla procedura de qua: a) i soggetti iscritti a pieno titolo nelle graduatorie del concorso a cattedre bandito col DDG 24 settembre 2012 n. 82; b) gli iscritti a pieno titolo nelle GAE (così trasformate dall’art. 1, comma 605, lett. c) della l. 27 dicembre 2006, n. 296, e s.m.i.), ma solo col punteggio e coi titoli di preferenza e precedenza posseduti alla data dell’ultimo aggiornamento (triennio 2014/17);
– il sig. Lu. Pa. dichiara d’esser idoneo ad uno dei concorsi per titoli ed esami indetti dallo stesso MIUR, svolti e definiti prima del 2012 e, per l’effetto, d’esser già abilitato ai sensi dell’allora vigente art. 400, comma 12, del D.lgs. 297/1994, fermo restando che egli non partecipò al concorso per titoli ed esami bandi col DDG 82/2012;
– pertanto, il sig. Pa., insieme con numerosi altri soggetti in posizione simile alla sua, si gravarono contro il DDG 767/2015 innanzi al TAR Lazio, col ricorso NRG 13173/2015, deducendo la questione di legittimità costituzionale sull’art. 1, comma 95, della legge n. 107, nonché sei articolati gruppi di censure;
– l’adito TAR, con sentenza n. 2726 del 23 febbraio 2017, ha rigettato la pretesa così azionata, in base ad un suo precedente conforme, in quanto:
a) I ricorrenti sono stati esclusi dal piano assunzionale in base ad una scelta direttamente operata dall’art. 1, comma 96, della l. 107/2015, del quale il DDG 767/2015 è pedissequa attuazione nel fissare il perimetro dei partecipanti al piano stesso;
b) tale norma, tuttavia, non viola il dettato costituzionale perché ha prescisso dal concorso pubblico, giacché, per un verso, il legislatore può derogare a tal obbligo a fronte di ragioni funzionali al buon andamento della P.A. o di peculiari e straordinarie esigenze d’interesse pubblico (purché non siano in tal modo coperti tutti i posti disponibili) e, per altro verso, il piano straordinario di assunzioni ha inteso coprire i soli posti comuni e di sostegno dell’organico di diritto rimasti vacanti all’esito delle operazioni per l’immissione in ruolo effettuate per l’a.s. 2015/16 ai sensi del D.lgs. 297/1994 (tutti i rimanenti posti essendo coperti col concorso ordinario);
c) il legislatore può ben riservare forme di reclutamento straordinario a favore dei precari storici, versando costoro in una condizione qualificata e differenziata rispetto alla generalità dei docenti che si sono abilitati successivamente alla trasformazione delle graduatorie permanenti in GAE, vicenda, questa, che giustifica trattamenti differenziati senza che si determini la violazione dei principi di uguaglianza ed imparzialità, avendo già l’art. 1, comma 605, lett. c) della l. 296/2006 circoscritto solo a costoro la possibilità di accedere al pubblico impiego mercé canali alternativi al pubblico concorso (visto che la funzione delle graduatorie permanenti e delle GAE fu quella di essere utilizzata per l’assunzione nei limiti della metà dei posti messi a concorso per ciascun a.s.);
d) identica condizione qualificata e differenziata è riconoscibile pure agli idonei al concorso di cui al DDG n. 82/2012, avendo superato le prove d’esame ed essendo stati ritenuti meritevoli di coprire il posto e se ciò non è accaduto si deve al solo fattore contingente dell’insufficienza dei posti messi a concorsi, rispetto ai soggetti giudicati idonei, mentre l’accesso al pubblico impiego dei docenti solamente abilitati è consentita dall’indizione del concorso pubblico per titoli ed esami bandito coi DDG nn. 105, 106 e 107 del 2016;
e) non si verifica alcuna violazione della direttiva n. 1999/70/CE (sulla repressione dell’abuso del lavoro con contratti a termine), sia perché il peculiare corpus normativo delle supplenze consente la stipula dei contratti a termine solo per esigenze oggettive e senza alcun potere discrezionale della P.A. e costituisce così una misura prevalente ed equivalente a quelle contemplate dalla direttiva, sia perché il piano serve proprio a superare il precariato mediante un reclutamento a tempo indeterminato e, quindi, non v’è contrasto tra il DDG 767/2015 e la norma UE;
f) è inopponibile al piano straordinario la circostanza che molti dei ricorrenti hanno impugnato gli atti di aggiornamento delle GAE in assenza d’un giudicato a loro favorevole intervenuto in tempo utile per la partecipazione e, comunque e stante l’efficacia triennale delle GAE stesse, non può vantare alcuna aspettativa qualificata chi non impugnò per tempo il primo aggiornamento di cui al DM 235/2014;
Rilevato altresì che:
– avverso tal sentenza ha proposto appello il solo sig. Pa., deducendone l’erroneità per non aver colto:
1) l’irrazionalità del sistema che esclude dal piano straordinario un docente non iscritto nelle GAE, quand’anche munito d’un punteggio più elevato di chi v’è inserito, a nulla rilevando l’indizione dei concorsi ordinari del 2016 (inopponibile a chi aspira all’immissione in ruolo grazie al piano stesso), o l’abilitazione in esito al concorso del 2012 (incomprensibile essendo la preminenza rispetto alle abilitazioni pregresse);
2) l’insussistenza d’un conflitto di interessi tra i ricorrenti d’un gravame collettivo, evidenziato, ma poi non reputato dirimente dal TAR;
3) la persistenza attuale della censurata illegittimità costituzionale della scelta normativa in ordine alla platea dei partecipanti al predetto piano straordinario in danno ai docenti abilitati ma non iscritti nelle GAE, a parità di condizioni (abilitazione ed attività d’insegnamento non di ruolo, grazie alle GI) con chi v’è inserito, certo non sanato dalle c.d. “fasi” B) e C) della l. 107/2015 nelle quali ora si attinge da graduatorie nazionali e non più provinciali;
4) la persistente violazione dell’affidamento dei docenti, come l’appellante, che hanno conseguito un’abilitazione consimile a quella di chi è stato scelto a partecipare al piano straordinario;
5) la violazione della direttiva n. 2005/36/UE sulle professioni regolamentate, grazie alla quale l’abilitazione già conseguita è titolo incondizionato per l’immissione in ruolo e non recede rispetto all’inserzione nelle GAE o all’abilitazione in esito al concorso del 2012, donde la disapplicazione delle norme contrastanti o, al più, l’obbligo di rinvio pregiudiziale alla CGUE o, in subordine, la questione di legittimità costituzionale per violazione dell’art. 117, primo comma, Cost.;
6) l’effetto discriminatorio sotto molteplici profili riconoscibile nella clausola d’ammissione a detto piano, in danno ai docenti abilitati ma non iscritti nelle GAE o non idonei al concorso del 2012, nonché la persistente violazione delle norme contro l’abuso del lavoro precario, nonché a causa del metodo solo telematico per la trasmissione delle istanze di partecipazione al piano straordinario ex DDG 767/2015;
– resiste in giudizio il MIUR, concludendo per il rigetto dell’appello;
Considerato in diritto che:
– la questione dedotta dall’appellante s’incentra sulla sua esclusione, perché vincitore di concorsi anteriori al 2012, dal piano straordinario di reclutamento ex art. 1, comma 95, primo periodo. della l. 107/2015, attuato col DDG 767/2015 per la copertura sia dei soli posti comuni e di sostegno dell’organico di diritto, ancora vacanti e disponibili in esito alle operazioni d’immissione in ruolo effettuate, per l’a.s. 2015/16, ai sensi dell’art. 399 del D.lgs. 297/1994, sia dei posti dell’organico dell’autonomia, indicati nella tab. 1) allegata alla legge n. 107;
– in primo luogo, non rileva approfondire la questione, in realtà dedotta per mero tuziorismo visto che il TAR non intese occuparsene funditus, dell’eventuale conflitto di interessi tra i ricorrenti in primo grado, a causa delle diverse (ed asserite) eterogenee posizioni personali di ciascuno di essi, nella proposizione da parte loro d’un unico ricorso collettivo, su cui tuttavia molto l’appellante ora si spende.
– invero, è al riguardo jus receptum (cfr., ancora da ultimo, Cons. St., VI, 15 giugno 2018 n. 3705) il principio per cui non osta al ricorso collettivo la diversità delle situazioni di fatto dei ricorrenti ove l’identità delle situazioni sostanziali, fatte valere dai ricorrenti, si correli alla comune lesione che essi reputino d’aver subito tutti e ciascuno da un’unica statuizione della P.A., trascendente la vicenda personale di ognuno di loro (nella specie, p. es. le regole generali di partecipazione e per la presentazione della relativa domanda) e che non crei di per sé sola situazioni, pure potenziali, di conflitto d’interessi tra di loro (cfr. così Cons. St., IV, 16 maggio 2018, n. 2910);
– ciò premesso, è parimenti fermo in giurisprudenza (cfr. Cons. St., IV, 28 novembre 2017, n. 5572) il principio in virtù del quale il concorso pubblico è la forma generale ed ordinaria di reclutamento per il pubblico impiego, ma tale regola è derogabile in presenza peculiari situazioni giustificatrici e nell’esercizio di una discrezionalità che, ai sensi dell’art. 97, primo comma, Cost., trova il suo limite nella necessità di garantire il buon andamento della P.A. e, in base al precedente art. 51, il diritto di tutti i cittadini ad accedere ai pubblici uffici e il cui vaglio di costituzionalità passa attraverso un giudizio sulla ragionevolezza della scelta operata dal legislatore;
– pertanto, siffatte deroghe in tanto son consentite, in quanto la fonte primaria bilanci, in modo equilibrato, il criterio di selezione del personale, anziché col concorso pubblico ordinario, con i sistemi alternativi allo stesso stabilendo percentuali rigorose entro cui si danno selezioni mirate a favore d’una platea astrattamente predefinita (p. es., i c.d. precari “storici” nella scuola), che ha già dato lunga e reiterata prova di servizio e verso cui finora non v’erano state certi e tempestivi metodi di reclutamento ordinario, onde tal scelta è stata dettata da evidenti ragioni sociali (arg. così, sia pure con riferimento ad una questione diversa da quella in esame, ex Cons. St., ad. plen., 20 dicembre 2017, n. 11);
– calando tali concetti nel diritto positivo, in particolare per il piano straordinario di reclutamento di cui al citato art. 1, comma 95 della legge n. 107, il successivo comma 96 ha previsto che: “Sono assunti a tempo indeterminato, nel limite dei posti di cui al comma 95: a. i soggetti iscritti a pieno titolo, alla data di entrata in vigore della presente legge, nelle graduatorie del concorso pubblico per titoli ed esami a posti e cattedre bandito con decreto (MIUR del 2012)…, per il reclutamento di personale docente per le scuole statali di ogni ordine e grado; b. i soggetti iscritti a pieno titolo, alla data di entrata in vigore della presente legge, nelle (GAE)…, esclusivamente con il punteggio e con i titoli di preferenza e precedenza posseduti alla data dell’ultimo aggiornamento delle graduatorie ad esaurimento, avvenuto per il triennio 2014-2017”;
– come s’è accennato nelle premesse in fatto, l’art. 399 del D.lgs. 297/1994 ha mantenuto in ogni caso la regola del c.d. “doppio binario” di cui ai successivi artt. 400 e 401, nel senso di suddividere l’accesso ai ruoli del personale docente nelle scuole d’ogni ordine e grado per il 50% dei posti per ogni anno assegnabili mediante concorsi per titoli ed esami, nel senso, quindi, che la legge n. 107 ha stabilito vari e consecutivi segmenti di reclutamento del personale docente, la congruenza con la norma ex artt. 51 e 97 Cost. e la ragionevolezza dei quali va valutata nel loro complesso armonico e non per singoli passi;
– è di tutta evidenza, allora e tenuto conto di questi capisaldi normativi, come il legislatore abbia in tal modo individuato taluni casi eccezionali che rispondono ai presupposti per derogare al principio del pubblico concorso (cfr. C. cost., n. 89/2003; id., n. 293/2009);
– rettamente il Tar ha osservato sul punto, con statuizione che il Collegio intende qui ribadire, come il legislatore abbia incentrato la propria attenzione riservando forme di reclutamento straordinario a favore sia dei c.d. precari storici (poiché essi versano in una condizione qualificata e differenziata rispetto alla generalità dei docenti che si sono abilitati successivamente alla trasformazione delle graduatorie permanenti in GAE e, quindi, è giustificato un trattamento differenziato senza che si sia determinata alcuna violazione dei principi di uguaglianza ed imparzialità, avendo già l’art. 1, co. 605, lett. c, della l. 296/2006 individuato già a regime nelle graduatorie permanenti e nelle GAE il canale concorrente, nei limiti del 50% dei posti disponibili, per l’assunzione del personale docente), sia degli idonei al concorso di cui al DDG n. 82/2012 (essendo riconoscibile pure a questi ultimi un’identica condizione qualificata e differenziata, in quanto essi ne superarono le prove d’esame e, pur ritenuti meritevoli di ricoprirli, non poterono accedervi per la contingente insufficienza dei posti disponibili), l’accesso al pubblico impiego dei docenti solamente abilitati essendo stata assicurata dalla legge n. 107 grazie ai successivi segmenti del medesimo insieme di reclutamenti;
– la diversità delle posizioni poste a confronto rende manifestamente infondate i prospettati vizi in violazione del principio di eguaglianza, in quanto esso “non esclude l’introduzione nel corso del tempo di fattori di differenziazione, secondo un modulo dinamico che non può escludere discipline diverse in situazioni differenti” (cfr. Cons. St., VI, 29 gennaio 2016. n. 364, che richiama C. cost. n. 241 del 2014 e n. 89 del 1996) e quindi se non impone, certo suggerisce, per tempi ed oggetti ben definiti, trattamenti diversi o specifici per fronteggiare tal differenze stratificate nel tempo e finora non definite;
– tal diversità di posizione esclude altresì la violazione di altri parametri costituzionali, con riguardo anzitutto alla pretesa lesione dell’affidamento dell’appellante, in mancanza di una situazione di fatto che abbia potuto giustificarne la sussistenza, poiché, per un verso, la mera aspettativa materiale di una “sistemazione” automatica di tutti e di ciascun precario è appunto un’attesa di fatto d’una sorta di condono generalizzato verso ogni posizione più o meno anomala del personale scolastico (che, di per sé sola, non giustifica l’evasione dal modello concorsuale) e, per altro verso, proprio l’insieme di tutte le procedure verso i docenti abilitati non consente ai soggetti coinvolti di pretendere percorsi agevolati o garantiti;
Considerato ancora che:
– non a diversa conclusione può pervenire il Collegio con riguardo all’iscrizione dell’appellante nelle GI ai fini della stipulazione di contratti di lavoro a tempo determinato per supplenze con l’Amministrazione scolastica, sol perché un’analoga vicenda si vuol riscontrare in capo a coloro che sono inseriti nelle GAE, in quanto, da un lato, siffatta “parificazione” non sussiste a cagione degli specifici e forti limiti d’accesso a tali contratti per il personale inserito nelle GI e, dall’altro lato, la circostanza che vi possano essere alcuni punti di regolazione in comune non cancella le differenze tra le categorie in esame, sicché non è possibile, per questo solo fatto, configurare o, peggio, giustificare un giudizio di non manifesta infondatezza della questione di costituzionalità prospettata dall’appellante stesso;
– non è fondata la tesi dell’appellante sulla mancata ed erronea valutazione del TAR, ove non ha tenuto conto della violazione della dir. n. 2005/36/CE e, in particolare, sul riconoscimento delle qualifiche professionali anche ai docenti che abbiamo conseguito, superando un pregresso concorso per titoli ed esami, pure l’abilitazione all’insegnamento, giacché il richiamo a tal norma UE non è conferente sotto il profilo sia della natura non professionale della funzione docente, sia comunque della non applicabilità della norma stessa in base all’art. 1 del D.lgs. 9 novembre 2007 n. 206, in virtù del quale sono escluse dal campo d’applicazione della direttiva le professioni “il cui svolgimento sia riservato dalla legge a professionisti in quanto partecipi sia pure occasionalmente dell’esercizio di pubblici poteri”, mentre restano salve “le disposizioni vigenti che disciplinano il profilo dell’accesso al pubblico impiego”;
– non rileva poi la direttiva n. 1999/70/CE per il pubblico impiego, giacché il piano ex art. 1, comma 95, della l. 107/2015, ben lungi dal consentire che si faccia ricorso abusivo a contratti a termine in danno al personale scolastico, s’inserisce piuttosto in un insieme di reclutamenti, anche mediante concorsi pubblici e con tempi certi d’espletamento, ai quali, a partire dal 2016 possono ambire tutti i docenti abilitati, onde il DDG 767/2015, che è attuazione del piano medesimo, si colloca al di fuori del campo d’applicazione della direttiva citata;
– l’operatività di quest’ultima è stata definita dalla Corte di Giustizia (cfr. C. giust. UE, 22 novembre 2005, causa C – 144/94 Mangold), che precisato come la clausola 5 dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso il 18 marzo 1999 ed allegato alla direttiva stessa ne limita il campo d’applicazione alla “prevenzione degli abusi derivanti dall’utilizzo di una successione di contratti o di rapporti di lavoro a tempo determinato”, presupposto, come si vede, insussistente nel caso ora in esame, ché, anzi, la legge n. 107 tende all’obiettivo opposto;
– lo speciale corpus normativo delle supplenze, integrato nel sistema di accesso ai ruoli ex art. 399 del D.lgs. 297/1994, consente la stipula dei contratti a termine solo per esigenze oggettive per la continuità dell’erogazione del servizio scolastico ai sensi dell’art. 10, comma 4-bis del D.lgs. 5 settembre 2001, n. 368, e dell’art. 36 del D.lgs. 30 marzo 2001. n. 165, cui non fa riscontro alcun potere discrezionale dell’Amministrazione scolastica, per cui la disciplina delle supplenze costituisce una norma equivalente alle misure di cui alla dir. n. 1999/70/CE e, quindi, non si pone in contrasto con essa, come interpretata dalla giurisprudenza comunitaria;
– è inammissibile infine la doglianza sull’illegittimità del DDG 767/2015, nella parte in cui impose l’inoltro solo telematico della domanda di partecipazione al piano straordinario (con conseguente esclusione di domande cartacee), posto che, una volta accertato che l’appellante non era legittimato a partecipare alla procedura in esame, egli non ha alcun interesse qualificato a contestare la suddetta clausola procedimentale;
– per le ragioni che precedono, previa declaratoria di manifesta infondatezza delle sollevate censure di incostituzionalità e d’illegittimità comunitaria, l’appello va respinto;
– la particolarità della vicenda processuale esaminata giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sez. VI), definitivamente pronunciando sull’appello (ricorso NRG 6835/2017 in epigrafe), lo respinge.
Spese del secondo grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 26 giugno 2018, con l’intervento dei sigg. Magistrati:
Luigi Maruotti – Presidente
Silvestro Maria Russo – Consigliere, Estensore
Francesco Mele – Consigliere
Dario Simeoli – Consigliere
Giordano Lamberti – Consigliere

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