Mancata aggiudicazione di una gara d’appalto

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Consiglio di Stato, sezione sesta, Ordinanza 27 marzo 2019, n. 2036.

La massima estrapolata:

In caso di mancata aggiudicazione di una gara d’appalto, laddove il ricorrente dimostri che in mancanza di un provvedimento illegittimo avrebbe vinto la procedura selettiva, è risarcibile ai sensi dell’art. 2043 c.c., il lucro cessante nella misura del danno da mancato conseguimento dell’utile che si sarebbe conseguito, oltre al danno curriculare, che deve essere computato in via equitativa e può essere calcolato in misura proporzionale alla somma già liquidata a titolo di lucro cessante, secondo una percentuale destinata a variare in considerazione dell’importanza dell’appalto illegittimamente aggiudicato ad altra impresa.

Sentenza 27 marzo 2019, n. 2036

Data udienza 14 marzo 2019

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 223 del 2019, proposto dalla Università degli studi Milano, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, Via (…);
contro
Qu. Si. D’A. s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Da. Fu. e Fi. Sc., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Da. Fu. in Padova, Galleria (…);
La. s.p.a., non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia Sezione Quarta n. 2691/2018, resa tra le parti, in tema di procedura di appalto per fornitura e posa in opera di arredi;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Qu. Si. D’A. s.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 marzo 2019 il Cons. Italo Volpe e uditi per le parti gli avvocati An. Co. dell’Avvocatura generale dello Stato e Da. Fu.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Col ricorso in epigrafe l’Università degli studi di Milano (di seguito “Università “) ha impugnato la sentenza del Tar Lombardia, Milano, n. 2691/2018, pubblicata il 29.11.2018, che – con l’onere delle spese – ha accolto l’originario ricorso della Qu. Si. D’A. s.p.a. (di seguito “QS.”) volto all’annullamento della determinazione dell’Università di non disporre la decadenza della La. s.p.a. (di seguito “La.”) dall’aggiudicazione di una gara (comunicata alla QS. con atto n. 0035462/18 del 9.5.2018) e alla condanna dell’Università al risarcimento del danno in forma specifica (con conseguente subentro nel contratto di appalto) oppure in subordine, ove non possibile il subentro, per equivalente monetario da quantificare in corso di giudizio.
1.1. La sentenza impugnata ha premesso, in fatto, che:
– la gara valeva a fornire e porre in opera arredi mobili per studi e uffici, sale riunioni, laboratori informatici ed aree comuni presso gli edifici milanesi dell’Università ;
– l’appalto non era suddiviso in lotti, il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa ed i punteggi disponibili erano 70 per l’elemento qualitativo e 30 per il prezzo;
– la gara si chiudeva con aggiudicataria la La., con punti 90,383, e seconda la QS., con punti 60,387 (di cui 35,7, per la qualità, e 24,687, per il prezzo);
– nel corso del giudizio di primo grado si appurava che, nel frattempo, la fornitura oggetto dell’appalto era stata interamente eseguita.
1.2. Nel merito la sentenza ha ritenuto:
– infondate le eccezioni della La.:
— n. 1 (di tardività dell’originario ricorso), in quanto l’avvenuta notificazione del ricorso il lunedì 14.5.2018 era corretta giacchè il trentesimo giorno utile allo scopo (12.5.2018) cadeva di sabato (ed il primo giorno successivo non festivo era appunto il detto lunedì );
— nn. 2 e 3 (complessivamente volte a contestare l’inammissibilità del ricorso per presunta violazione dell’art. 120, co. 2-bis, c.p.a., per non avere QS. impugnato l’ammissione della La. alla gara nel termine previsto dalla norma), in quanto nella specie si verteva della presunta inidoneità della sua offerta tecnica (dunque di presupposti diversi da quelli soggettivi), onde la norma evocata non trovava applicazione;
— n. 4 (secondo cui i criteri ambientali minimi, di seguito “CAM”, dei quali all’art. 34 del codice dei contratti pubblici, non erano previsti dalla legge di gara a pena di esclusione dell’offerta ma solo come elementi per l’attribuzione del punteggio di qualità ), in quanto era sufficientemente non controverso che i CAM si dovessero rispettare;
– fondato il merito del ricorso, in quanto – nella specie – l’offerta della La. risultava, in sintesi, difforme dai CAM di cui al punto 3.2.1. dell’allegato 1 al d.m. 11.1.2017, relativo al predetto art. 34 del citato codice;
– fondata la domanda di risarcimento del danno per equivalente (non potendosi ormai, di fatto, disporsi quello in forma specifica) e conseguentemente di fissare allo scopo i seguenti criteri, cui l’Università si sarebbe dovuta attenere:
“a) l’entità del danno deve essere determinata tenendo conto del prezzo offerta da Quadrifoglio nella presente gara, come risultante dagli atti di quest’ultima (euro 723.569,35, cfr. i documenti 13 e 15 della ricorrente), dal quale devono essere detratti i costi relativi, che l’esponente ha indicato in due distinte tabelle depositate in giudizio quali suoi documenti 14 e 16;
b) considerato che tali costi non sono però giustificati ma soltanto esposti nelle citate tabelle, la ricorrente dovrà fornire all’amministrazione adeguata documentazione contabile e tecnica di prova dei costi medesimi;
c) all’importo del danno pari alla differenza fra prezzo offerto e costi così come sopra determinato deve essere aggiunto il danno curriculare, da determinarsi in via equitativa nella misura del 5% dell’utile, visto anche il rilevante valore dell’appalto di cui è causa (euro 800.000,00 oltre IVA, cfr. il bando di gara, doc. 1 della resistente);
d) sulla somma finale, come sopra determinata, saranno aggiunti gli interessi in misura legale e la rivalutazione monetaria, trattandosi di debito di valore e non di valuta e non applicandosi pertanto il c.d. principio nominalistico di cui all’art. 1277 del codice civile.”.
2. L’appello dell’Università è teso a far valere la censurabilità della sentenza di primo grado per error in iudicando, lì dove essa ha ritenuto che l’ampia produzione documentale della La. fosse sì sufficiente ma non in relazione al predetto punto 3.2.1. dell’allegato 1 al d.m. 11.1.2017.
Sufficienza che invece, secondo l’Università, andava estesa anche a questo specifico aspetto in quanto lo stesso Ministero di riferimento (quello dell’ambiente), mediante appositi chiarimenti dell’11.1.2018, nello specificare le modalità di verifica per quanto riguarda i punti 1, 2 e 5 (del punto 3.2.1.), per i prodotti (arredi) che non contengono in partenza sostanze ‘critichè, ha chiarito che “in tali ipotesi eÌ € sufficiente a soddisfare il requisito una dichiarazione avente forma legale che perciò esime il produttore dal presentare prove di laboratorio”.
I primi Giudici però, disattendendo i chiarimenti ministeriali, nonostante non fossero oggetto di impugnazione e anzi, di contro, “interpretazione autentica del contenuto della disposizione in parola fornita dall’Amministrazione competente”, e reputandoli quindi “inidonei a modificare la disciplina del D.M. che per le sostanze pericolose di cui al punto 3.2.1 impone l’esibizione di certificati e dei rapporti di prova”, è andato di contrario avviso
2.1. L’Università reputa inoltre erronea ed iniqua anche la statuizione risarcitoria giacchè essa “ha tuttavia determinato il lucro cessante come mera differenza del prezzo offerto in sede di gara e i costi da sostenere, senza considerare che, trattandosi di risarcimento del danno per equivalente, il danno risarcibile doveva essere commisurato all’utile netto, detraendo un importo percentuale a titolo spese generali di organizzazione aziendale, un ulteriore importo percentuale a titolo di rischio d’impresa e l’ammontare delle imposte. Va altresì ricordato che “il mancato utile spetta nella misura integrale, in caso di annullamento dell’aggiudicazione impugnata e di certezza dell’aggiudicazione in favore del ricorrente, solo se questo dimostri di non aver utilizzato o potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, in quanto tenuti a disposizione in vista della commessa” (Consiglio di Stato, sez. V, 22/11/2017, n. 5444).”.
3. Costituitasi, la QS. ha ribattuto all’avversaria obiettando e sostenendo, in sintesi, che:
– l’appello “eÌ € privo sia della sottoscrizione digitale sia della asseverazione di conformità dell’atto medesimo a un originale digitale (…). Salvo che il Consiglio di Stato intenda rivedere l’orientamento espresso nelle sentenze n. 1541 e n. 4286 del 2017 e dichiarare l’inesistenza o la nullità dell’atto, in continuità con tali pronunce dovrà allora essere assegnato un termine per la regolarizzazione ex art. 44, comma 2, c.p.a., da osservare a pena di irricevibilità del ricorso o di improcedibilità del giudizio.”;
– erano infondate due affermazioni centrali della difesa dell’Università (secondo le quali la stazione appaltante avrebbe ritenuto adeguata la documentazione di La. alla luce dei chiarimenti ministeriali e che la dichiarazione di La. – circa l’originaria assenza di sostanze pericolose nei suoi prodotti – sarebbe stata giudicata satisfattiva dalla commissione giudicatrice nel rispetto dei requisiti di cui al punto 3.2.1 e ciò sulla base dei medesimi chiarimenti ministeriali) perché :
— “negli atti di gara e nel corso della procedura l’Università non mai menzionato o anche solo fatto implicito riferimento ai citati “chiarimenti””;
— “di essi non vi eÌ € traccia nei documenti che costituiscono la legge di gara (…), neÌ ? nelle informazioni complementari (…), neÌ ? nella richiesta rivolta a La. di produrre “Copia di tutte le certificazioni inerenti le caratteristiche ambientali” (…), neÌ ? nella risposta all’istanza con cui Quadrifoglio chiedeva la decadenza di La. dall’aggiudicazione (…)”;
— “la Stazione appaltante non ha mai neppure considerato tali “chiarimenti ministeriali”, la stessa Avvocatura Distrettuale in primo grado non li ha prodotti e nemmeno ha potuto farvi riferimento per giustificarne l’operato (…)”;
– era comunque inammissibile la centrale argomentazione difensiva dell’Università in quanto sostanzialmente tesa a fornire una motivazione postuma agli atti impugnati;
– detta argomentazione era in ogni caso infondata:
— anche solo per il rilievo che la pretesa ‘interpretazione autenticà (quod non) ministeriale mai avrebbe potuto vincolare il Giudice;
— e comunque, ove pure i ‘chiarimentà in discorso fossero stati vincolanti, l’argomentazione era stata contraddetta da enunciazioni rese dalla stessa La. in corso di gara;
– quanto al tema del risarcimento del danno, l’Università non ne aveva contestato l’an (da reputarsi perciò ormai giudicato) mentre invece erano destituite di fondamento nel merito le sue obiezioni in ordine al quantum.
4. QS. ha poi riepilogato i propri argomenti con memoria del 25.2.2019.
5. La causa quindi, chiamata alla pubblica udienza di discussione del 14.3.2019, è stata ivi trattenuta in decisione.
6. Quanto all’eccezione di rito sollevata dalla QS. (sub 3., primo trattino, supra) può osservarsi che parte appellante ha spontaneamente provveduto alla regolarizzazione dell’appello (deposito del ricorso in epigrafe nativo digitale munito della firma digitale dell’Avvocato dello Stato sottoscrittore, corredato successivamente anche della prova della sua notificazione) e che l’eccezione medesima non è stata ulteriormente coltivata nel corso del giudizio.
7. E’ poi infondato il primo motivo di appello, secondo il quale i chiarimenti forniti dal Ministero dell’ambiente dovevano considerarsi quale interpretazione autentica del d.m. 11.1.2017.
Perché si possa dirsi di essere in presenza di una ‘interpretazione autenticà, come tale vincolante ed applicabile retroattivamente, occorre – quanto meno – che essa provenga dalla stessa autorità (o da autorità di rango superiore, nel caso in cui l’interpretazione sia addirittura legislativa) che ha emanato la disposizione interpretata, che sia di pari rango la fonte di produzione della disposizione interpretata e di quella di interpretazione, che il contenuto dell’interpretazione non dia luogo, a propria volta, ad una disposizione innovativa.
Questi requisiti non paiono ricorrere nei “chiarimenti ministeriali” in questione.
Essi non derivano da un decreto ministeriale, come è quello 11.1.2017.
Né provengono da una fonte pari o superiore a quella che ha generato il d.m. 11.1.017, dato che invece essi derivano da fonte dirigenziale.
Si aggiunga poi che con questi chiarimenti, anziché esplicitarsi cosa s’intenda per “rapporto di prova” (punto 3.2.1 dell’Allegato 1 al d.m. 11.1.2017), si provvede piuttosto a sostituirne ruolo e funzione con una auto-dichiarazione del legale rappresentate della aggiudicataria, per il caso in cui le sostanze pericolose fossero state assenti dall’origine del processo produttivo.
Questi chiarimenti, allora, hanno innovato rispetto alla sostanza della disciplina del citato d.m., modificando radicalmente l’esplicita (originaria) volontà di richiedere una prova oggettiva (il rapporto di prova) tanto della presenza quanto dell’assenza di sostanze pericolose nel caso di fornitura di arredi.
8. Anche la tesi secondo la quale i primi Giudici non avrebbero dovuto soffermarsi sull’interpretazione del d.m., contenuta nei chiarimenti, perché essa non era stata oggetto di specifica, originaria impugnazione, non risulta condivisibile.
I primi Giudici infatti hanno correttamente escluso la vincolatività dei chiarimenti ministeriali proprio per riaffermare che l’esatta applicazione del d.m. 11.1.2017 comportava la necessità di fornire i rapporti di prova per tutti gli arredi oggetto di fornitura.
Il punto 3 dell’Allegato al citato d.m. riguarda i CAM per la fornitura di arredi per interni e il sottopunto 3.2.1 concerne l’assenza di “sostanze pericolose” negli arredi.
La norma dell’art. 3.2.1, dopo avere elencato (da 1 a 6) i materiali pericolosi per la salute umana che non devono essere presenti nei prodotti, specifica che l’offerente doveva presentare una dichiarazione sul rispetto dei punti precedenti, con inclusa una relazione apposita. Inoltre per talune materie pericolose dovevano essere presentati rapporti di prova rilasciati da organismi di valutazione della conformità .
Ora, per noto e risalente principio (iura novit curia), il potere del Giudice si estende fino all’applicazione al caso concreto delle norme di diritto che più ritiene pertinenti e non sussiste un onere specifico a carico delle parti di indicare la norma posta a fondamento della loro pretesa.
Facendone, dunque, applicazione, i primi Giudici hanno ribadito che la corretta applicazione del citato d.m., valevole come legge di gara, imponeva la presentazione dei rapporti di prova, a prescindere dall’interpretazione fornita con i predetti chiarimenti.
9. Quanto poi alla statuizione riguardante il risarcimento del danno, va considerato che per orientamento costante (cfr. CdS, IV, 14.3.2016, n. 992) in caso di mancata aggiudicazione di una gara d’appalto, laddove il ricorrente dimostri che – in mancanza di un provvedimento illegittimo – avrebbe vinto la procedura selettiva, è risarcibile ai sensi dell’art. 2043 c.c., il lucro cessante nella misura del danno da mancato conseguimento dell’utile che si sarebbe conseguito, oltre al danno curriculare, che deve essere computato in via equitativa e può essere calcolato in misura proporzionale alla somma già liquidata a titolo di lucro cessante, secondo una percentuale destinata a variare in considerazione dell’importanza dell’appalto illegittimamente aggiudicato ad altra impresa.
In proposito, dunque, la sentenza impugnata risulta conforme a tale orientamento.
10. Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano nella somma complessiva di euro 3.000,00.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna parte appellante al pagamento in favore di quella appellata delle spese del presente grado di giudizio, liquidate in complessivi euro 3.000,00.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 marzo 2019 con l’intervento dei magistrati:
Sergio Santoro – Presidente
Bernhard Lageder – Consigliere
Silvestro Maria Russo – Consigliere
Vincenzo Lopilato – Consigliere
Italo Volpe – Consigliere, Estensore

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