L’eccesso di potere giurisdizionale per sconfinamento nella sfera del merito

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Corte di Cassazione, civile, Ordinanza|7 maggio 2021| n. 12152.

L’eccesso di potere giurisdizionale per sconfinamento nella sfera del merito si realizza quando il giudice amministrativo, eccedendo i limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato e sconfinando nella sfera del merito riservata alla pubblica amministrazione compia una diretta e concreta valutazione dell’opportunità e della convenienza dell’atto, ovvero quando la pronuncia, pur nella formula dell’annullamento, esprima la volontà dell’organo giudicante di sostituirsi a quella dell’amministrazione dando luogo a una pronuncia auto esecutiva.

Ordinanza|7 maggio 2021| n. 12152

Data udienza 13 aprile 2021

Integrale

Tag/parola chiave: Sentenza del Consiglio di Stato – Pronuncia di rigetto – Conferma del provvedimento impugnato – Esclusione della sostituzione della sentenza all’atto amministrativo – Insussistenza di uno sconfinamento nella sfera del mera e della discrezionalità dell’azione amministrativa – Inammissibilità

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CURZIO Pietro – Primo Presidente

Dott. D’ASCOLA Pasquale – Presidente di Sez.

Dott. DE CHIARA Carlo – Presidente di Sez.

Dott. ACIERNO Maria – Consigliere

Dott. DI MARZIO Mauro – Consigliere

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere

Dott. SCRIMA Antonietta – Consigliere

Dott. MANCINO Rossana – Consigliere

Dott. CRUCITTI Roberta – rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA
sul ricorso 36127/2019 proposto da:
(OMISSIS) S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS);
– ricorrente –
contro
(OMISSIS) S.C.A.R.L., in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende;
MINISTERO DELL’ISTRUZIONE DELL’UNIVERSITA’ E RICERCA, in persona del Ministro pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO;
– controricorrenti –
e contro
FILCAMS CGIL ROMA LAZIO;
– intimata –
avverso la sentenza n. 6763/2019 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 07/10/2019.
Udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del 13/04/2021 dal Consigliere Dott. ROBERTA CRUCITTI.

FATTI DI CAUSA

(OMISSIS) s.r.l. fece parte di un raggruppamento di imprese che gesti’, nell’ambito delle province di (OMISSIS), il servizio di pulizia delle scuole, grazie alla convenzione quadro CONSIP del 9.12.2013, successivamente risolta, con atto del 30.11.2017, dalla stessa CONSIP, per ritenuto grave inadempimento della parte affidataria.
Non essendo possibile procedere alla stipula di una nuova convenzione quadro, in tempo utile per garantire il servizio per l’avvio del nuovo anno scolastico, il Ministero dell’istruzione, Universita’ e Ricerca, con atto del 31 agosto 2018, provvide, in via d’urgenza, indicendo una procedura negoziata, senza previa pubblicazione di bando di gara, e individuando quali operatori economici da invitare quelli che erano “esecutori, in virtu’ di Convenzione non precedentemente risolta, di uno o piu’ lotti oggetto…della procedura di gara per l’affidamento dei servizi di pulizia ed altri servizi tesi al mantenimento del decoro…per gli Istituti scolastici di ogni ordine e grado”.
(OMISSIS) s.r.l. chiese di essere invitata alla procedura, ma ricevette risposta negativa, con effetto dell’esclusione dalla stessa, con lettera, datata 8.10.2018, con la quale si rammentava la risoluzione, per gravi inadempienze, della convenzione per il lotto 5 delle province di (OMISSIS) e si ribadiva che, alla procedura in corso, potevano partecipare solo “gli operatori economici invitati costituiti nella medesima forma e composizione” della gara (OMISSIS).
Il ricorso proposto dalla Societa’ avverso detta esclusione veniva accolto dal Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio il quale, con sentenza n. 136/2019, riteneva che il diniego fosse fondato su un fatto storico (risoluzione della precedente convenzione) contestato in giudizio e che ammettere alla gara solo gli operatori costituiti nella medesima forma e composizione di cui alla gara precedente violasse il Decreto Legislativo n. 50 del 2016, articolo 45, commi 3 e 5, che consente di imporre una forma giuridica determinata al raggruppamento di imprese aggiudicatario solo dopo l’aggiudicazione.
La decisione veniva appellata dal Ministero dell’Istruzione, Universita’ e Ricerca mentre la (OMISSIS) s.c.a.r.l., controinteressata, in quanto risultata aggiudicataria, interveniva in giudizio.
Parallelamente, la gara indetta con il bando impugnato, veniva svolta, con l’ammissione con riserva della (OMISSIS) s.r.l., la quale si classificava al quarto posto, mentre, come gia’ detto, (OMISSIS) s.c. a r.l. risultava aggiudicataria.
(OMISSIS) s.r.l. proponeva opposizione avverso l’aggiudicazione, innanzi al T.A.R. per il Lazio, mentre la (OMISSIS) s.c. a r.l., con distinto ricorso, proponeva opposizione di terzo avverso la sentenza n. 136/2019 del T.A.R. Lazio, costituente il titolo in base al quale la (OMISSIS) era stata ammessa, con riserva, alla gara. Tale opposizione veniva dichiarata inammissibile dal T.A.R. Lazio, con sentenza n. 314/2019, che veniva appellata dalla (OMISSIS) s.c. a r.l..
Il Consiglio di Stato, con sentenza del 7.10.2019 n. 6763/2019, riuniti gli appelli, accoglieva l’impugnazione proposta dal Ministero dell’Istruzione, Universita’ e Ricerca e, in riforma della sentenza impugnata, respingeva il ricorso introduttivo proposto dalla (OMISSIS) s.r.l.; dichiarava improcedibile l’appello proposto dalla (OMISSIS) s.c. a r.l..
In particolare, il Consiglio di Stato a sostegno della decisione:
– riteneva che l’esclusione dalla gara della (OMISSIS) s.r.l. fosse correttamente motivata, anche sulla base della clausola escludente contemplata dal bando, essendo ravvisabile a carico della Societa’ il “grave illecito professionale, tale da rendere dubbia la sua integrita’ o affidabilita’”;
– rilevava che la sentenza di primo grado aveva violato l’articolo 45, commi 3 e 5, del codice dei contratti, in quanto tali norme andavano interpretate con riguardo alla particolarita’ della fattispecie in cui la procedura era stata indetta in via di urgenza;
– dalla riforma della sentenza di primo grado n. 136/2019 faceva conseguire l’improcedibilita’ dell’appello proposto dalla (OMISSIS) s.c. a r.l. per sopravvenuta carenza di interesse, in quanto l’originario interesse dell’appellante ad opporre detta sentenza era derivato dalla sua particolare efficacia nel caso concreto.
Avverso tale decisione (OMISSIS) s.r.l. ha proposto ricorso per cassazione, ex articolo 111 Cost., su unico motivo.
Il Ministero dell’Istruzione Universita’ e Ricerca, in persona del Ministro in carica, e (OMISSIS) s.c. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, resistono con autonomi controricorsi.
Filcams CGIL Roma Lazio non ha svolto attivita’ difensiva.
Il ricorso e’ stato avviato, ai sensi dell’articolo 380 bis-1 c.p.c., alla trattazione in Camera di consiglio.

CONSIDERATO

che:
1. con l’unico motivo la ricorrente deduce che il Consiglio di Stato, con la sentenza impugnata, si sia indebitamente ingerito, con eccesso di potere giurisdizionale, nella individuazione delle ragioni poste a base del mancato invito alla procedura d’urgenza e nella valutazione discrezionale circa il permanere o meno del rapporto fiduciario con un proprio contraente, entrambe riservate all’Amministrazione.
In particolare, secondo la prospettazione difensiva, il C.d.S., pur consapevole del fatto che, nella specie, la CONSIP aveva chiaramente ritenuto e affermato, tanto nell’atto di risoluzione quanto nella comunicazione ai fini dell’annotazione all’ANAC, che la responsabilita’ dell’inadempimento fosse imputabile alla sola capogruppo mandataria e non anche alle mandanti, aveva sostituito la valutazione operata dall’Amministrazione, anche in ordine al venir meno del rapporto fiduciario, ritenendo che essa ricorrente non potesse partecipare alla procedura ai sensi del Decreto Legislativo n. 50 del 2016, articolo 80, comma 5.
2. L’eccesso di potere giurisdizionale, denunziabile sotto il profilo dello sconfinamento nella sfera del merito, si realizza secondo la costante giurisprudenza di questa Corte regolatrice (Cass., Sez. U. 22 dicembre 2003, n. 19664; Cass., Sez. U., 21 dicembre 2005, n. 28263; Cass., Sez. U., 28 aprile 2011, n. 9443; Cass., Sez. U., 6 giugno 2018, n. 14648; Cass., Sez. U., 11 luglio 2018, n. 18240 e, di recente, Cass. Sez.Un. 2604 del 04/02/2021), quando il giudice amministrativo, eccedendo i limiti del riscontro di legittimita’ del provvedimento impugnato e sconfinando nella sfera del merito, riservata alla pubblica amministrazione, compia una diretta e concreta valutazione dell’opportunita’ e della convenienza dell’atto, ovvero quando la decisione finale, pur nel rispetto della formula dell’annullamento, esprima la volonta’ dell’organo giudicante di sostituirsi a quella dell’amministrazione e si estrinsechi in una pronuncia auto esecutiva, intendendosi per tale quella che abbia il contenuto sostanziale e l’esecutorieta’ del provvedimento sostituito, senza salvezza degli ulteriori provvedimenti dell’autorita’ amministrativa cosi’ esercitando una giurisdizione di merito in situazioni che avrebbe potuto dare ingresso soltanto a una giurisdizione di legittimita’.
3. Il vizio lamentato dalla ricorrente non e’ riscontrabile gia’ in base al tipo di decisione emessa dal Consiglio di Stato, consistente, a seguito dell’accoglimento dell’appello, nel rigetto del ricorso introduttivo, con conferma del provvedimento impugnato.
3.1 Difatti, poiche’ la pronuncia di rigetto del giudice amministrativo si esaurisce nella conferma del provvedimento impugnato e non si sostituisce all’atto amministrativo – conservando l’autorita’ che lo ha emesso tutti i poteri che avrebbe avuto se l’atto non fosse stato impugnato eccetto la possibilita’ di ravvisarvi i vizi di legittimita’ ritenuti insussistenti dal giudice non e’ ipotizzabile in tale tipo di pronuncia uno sconfinamento nella sfera del merito e, quindi, della discrezionalita’ e opportunita’ dell’azione amministrativa (Cass., Sez. U., 9 novembre 2001, n. 13927; Cass., Sez. U., 6 dicembre 2001, n. 15496; Cass., Sez. U., 23 ottobre 2018 n. 31104; id. n. 7207 del 13/03/2019).
Nel caso in esame, il Consiglio di Stato, nella sentenza impugnata, ha confermato, applicando la norma correttamente interpretata al caso di specie, la legittimita’ dell’esclusione perche’ correttamente motivata, anche sulla base della clausola escludente contemplata dal bando ritenuta, poi, al §27 legittima, in quanto logica e funzionale a garantire maggiore celerita’ nella presentazione e valutazione delle offerte, e quindi, nel ripristino del servizio.
Alla luce dei principi sopra esposti, puo’ affermarsi, pertanto che, nella specie, non si e’ verificata alcuna usurpazione di funzioni amministrative e le censure della ricorrente, sotto tale profilo, portano ad affermare l’inammissibilita’ del ricorso.
4 La ricorrente, soccombente, va condannata alla refusione delle spese processuali, liquidate come in dispositivo, in favore del Ministero dell’istruzione, universita’ e ricerca e della (OMISSIS) s.c. a r.l..
4.1 Non vi e’ pronuncia sulle spese in favore della Filcams GCIL Roma Lazio, per assenza di attivita’ difensiva.
5 Poiche’ il ricorso e’ stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013 ed e’ dichiarato inammissibile, sussistono le condizioni per dare atto, ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1 quater, della sussistenza dell’obbligo di versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione, a norma dello stesso articolo 13, comma 1 bis.

P.Q.M.

Dichiara il ricorso inammissibile.
Condanna la ricorrente alla refusione in favore delle controricorrenti delle spese che liquida in complessivi Euro 6.000,00 oltre spese prenotate a debito per il Ministero dell’Istruzione, Universita’ e Ricerca e in complessivi Euro 6.000,00 oltre Euro 200,00 per esborsi, rimborso forfetario delle spese generali nella misura del 15% e accessori di legge per la (OMISSIS) S.C.a.r.l..
Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1 quater, da’ atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento da parte della ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso articolo 13, comma 1-bis, se dovuto.

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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