Le attività dell’ausiliario devono essere espletate con la partecipazione di tutte le parti

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Corte di Cassazione, civile, Ordinanza|22 settembre 2022| n. 27773.

Le attività dell’ausiliario devono essere espletate con la partecipazione di tutte le parti

In tema di consulenza tecnica d’ufficio, le attività dell’ausiliario devono essere espletate con la partecipazione di tutte le parti del processo, tenuto conto della necessità di rispettare il principio del contraddittorio nell’intero svolgimento delle operazioni peritali, con la conseguenza che, ove una delle parti sia stata privata della possibilità di parteciparvi, la consulenza deve ritenersi nulla, non potendo la lesione del diritto di difesa determinatasi durante le operazioni compiute dal consulente essere colmata con il successivo ascolto di una mera registrazione audio delle stesse. (Nella specie, la S.C. ha cassato la decisione di merito che, in relazione ad una consulenza tecnica disposta per l’audizione del minore in un procedimento per la dichiarazione di adottabilità, svoltasi con la radicale esclusione della partecipazione alle operazioni del consulente e del legale di una delle parti, aveva ritenuto sufficiente la mera possibilità di ascolto successivo della registrazione audio del colloquio, pur potendosi adottare altre idonee misure atte a contemperare la riservatezza della coppia affidataria e la serenità del minore con il diritto di difesa spettante ai genitori biologici di quest’ultimo).

Ordinanza|22 settembre 2022| n. 27773. Le attività dell’ausiliario devono essere espletate con la partecipazione di tutte le parti

Data udienza 5 luglio 2022

Integrale

Tag/parola chiave: Filiazione – Stato di abbandono – Mancata audizione degli affidatari o della famiglia collocataria – Violazione dell’art. 5 della legge n. 184/1983 – Rinvio

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ACIERNO Maria – rel. Presidente

Dott. CONTI Roberto Giovanni – Consigliere

Dott. NAZZICONE Loredana – Consigliere

Dott. CAIAZZO Luigi – Consigliere

Dott. CASADONTE Annamaria – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA
sul ricorso 387/2022 proposto da:
(OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentato e difeso dall’avvocato (OMISSIS), giusta procura in calce al ricorso;
– ricorrente –
contro
(OMISSIS), quale Curatore Speciale della minore (OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresenta e difesa da se’ medesima;
– controricorrente –
Sindaco Comune L’Aquila quale tutore provvisorio della minore (OMISSIS), Procuratore Generale Corte Appello L’Aquila, (OMISSIS), Pubblico Ministero C/o Tribunale Minorenni L’Aquila, Coppia Collocataria / Affidataria Minore (generalita’ Omesse) (OMISSIS);
– intimati –
e contro
avverso la sentenza n. 32/2021 della CORTE D’APPELLO di L’AQUILA, pubblicata il 14/12/2021;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 05/07/2022 dal cons. ACIERNO MARIA.

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FATTI DI CAUSA E RAGIONI DELLA DECISIONE

1. La Corte d’Appello di L’Aquila, confermando la pronuncia di primo grado ha dichiarato lo stato di adottabilita’ della minore (OMISSIS) (nata nel (OMISSIS)) sulla base delle seguenti affermazioni:
1.1 (OMISSIS) e sono i genitori biologici della minore. La madre ha perso la vita nel 2018. Il nucleo familiare, a causa dell’accesa conflittualita’ tra i genitori che si manifestava in condotte persecutorie poste in essere dal padre della minore nei confronti della sua compagna, era sotto osservazione gia’ dal 2017. Con decreto del 28/8/2017 il Tribunale per i minorenni aveva sospeso dalla responsabilita’ genitoriale il padre, il quale a causa della ludopatia di cui era affetto, non contribuiva i bisogni della figlia ed era in cura presso il SERD. Dopo una prima fase di comportamenti aggressivi ed antisociali, tuttavia, gli incontri con la minore erano risultati positivi per entrambi.
1.2 Dopo la morte della madre il Tribunale peri minorenni ha collocato la minore presso una casa famiglia ed ha aperto il procedimento volto alla verifica dello stato di abbandono.
Il percorso della minore in casa famiglia non era negativo ma emergeva che il padre aveva nascosto di essere agli arresti domiciliari e di volta in volta autorizzato dall’Autorita’ giudiziaria per le visite alla figlia. Emergeva altresi’ che aveva a piu’ riprese partecipato a programmi di recupero in relazione alla ludopatia che pareva aver superato ed aveva due figli adulti con i quali non aveva rapporti.
1.3 La consulenza tecnica d’ufficio evidenziava che il padre aveva competenze genitoriali di primo grado ma era gravemente carente il relazione a quelle di secondo e terzo livello (relazionali, psichiche e normative) ed indicava in 4 anni almeno il tempo di recupero delle stesse, attraverso un percorso psico terapeutico. Il consulente aggiungeva che l’avanzata eta’ del (OMISSIS) (nato nel (OMISSIS)) e la grave rigidita’ e viscosita’ del suo pensiero rendevano anche improbabile un effettivo cambiamento. Tenuto conto che la minore versava in una condizione di istituzionalizzazione dal settembre del 2018 si riteneva che la stessa dovesse essere rapidamente collocata in un ambito familiare competente.
1.4 La sentenza di primo grado dichiarava lo stato di adottabilita’ della minore e veniva impugnata dal padre il quale rilevava come la conflittualita’ con la compagna era stata determinata dagli ostacoli frapposti dalla stessa agli incontri con la minore e che i reati per i quali aveva scontato la pena erano di scarso allarme sociale, oltre che molto risalenti nel tempo. Osservava che la figlia gli era molto legata e aveva piacere di d’incontrarlo aggiungendo di aver seguito un percorso formativo e piscologico volto ad acquisire adeguate competenze genitoriali. Cio’ emergeva dalle relazioni del Centro per le Famiglie, sottolineando che il CTU non aveva tenuto contro delle osservazioni del proprio consulente di parte e della psicologa della casa famiglia.

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Chiedeva la revoca della dichiarazione di adottabilita’ pur potendo la figlia mantenere una condizione di semiresidenzialita’ per completare il proprio percorso psicologico prima di rientrare a casa. In subordine chiedeva la cd. adozione mite.
2. La Corte d’Appello ha disposto un supplemento di consulenza tecnica d’ufficio affidata al medesimo esperto del primo grado al fine di valutare se la conservazione del legame con il padre rispondesse al preminente interesse della minore o fosse preferibile la definitiva recisione di ogni legame con la famiglia di origine. Alla luce delle conclusioni del supplemento d’indagine, la corte D’Appello, dopo aver rilevato che l’esperto aveva fornito esaurienti e convincenti risposte ai rilievi di parte, ha ritenuto che la ripresa dei rapporti con il padre e la conseguente sovrapposizione di figure affettive avrebbe determinato effetti destabilizzanti e avrebbe ritardato ulteriormente il rafforzamento della struttura identitaria della minore. L’atteggiamento collaborativo del padre, l’affetto e l’attaccamento sempre mostrato dalla bambina verso di lui non avrebbero potuto sopperire al grave deficit di capacita’ genitoriali riscontrate.
Tale valutazione ha condotto alla reiezione dell’appello.
3.Avverso tale pronuncia ha proposto ricorso per cassazione il padre della minore. Ha resistito con controricorso il curatore speciale della minore. Il ricorrente ha anche depositato memoria.
4.Nel primo motivo di ricorso viene dedotta la violazione della L. n. 184 del 1983, articoli 1, 8, 10, 15, 44, 45 e 46, oltre che dell’articolo 315 bis c.c., ed articolo 8 Cedu per non essere stata presa in esame dalla Corte d’Appello la subordinata richiesta di procedere alla cd. adozione mite. La situazione dedotta in giudizio, secondo il ricorrente, non impone l’adozione legittimante come extrema ratio dal momento che la minore e il padre sono molto legati, hanno rapporti continuativi e le osservazioni dei tecnici dei servizi hanno rilevato la positivita’ di questi rapporti. La Corte non ha fornito risposte su questo rilevante profilo.
5.Nel secondo motivo di ricorso viene dedotta la violazione degli articoli 156, 157, 161, 162 e 194 c.p.c., nonche’ dell’articolo 92 disp. att. c.p.c., e degli articoli 24 e 111 Cost., e la conseguente nullita’ della consulenza tecnica espletata in secondo grado. Rileva la parte ricorrente che il consulente d’ufficio ha richiesto che gli incontri con la minore (accompagnata dalla famiglia affidataria) dovessero essere effettuati senza la presenza del CTP di parte appellante e del suo legale. Questi ultimi sarebbero stati messi al corrente dell’esito degli incontri con riassunto orale o idonea audioregistrazione solo nel caso in cui non fossero stati presenti elementi che avrebbero potuto permettere d’individuare il luogo e l’identita’ dei soggetti interessati. Nonostante la ferma e tempestiva opposizione di parte appellante e la richiesta in via gradata di far partecipare solo il CTP, anche a distanza in modo da poter interloquire durante i colloqui con la minore anche solo per il tramite del CTU o di disporre video registrazione e non solo audioregistrazione o infine quanto meno di escludere la presenza della coppia affidataria, nessuna delle predette istanze era accolta e l’esame della minore si svolgeva come richiesto dal CTU in contrasto con la tutela del diritto di difesa dell’appellante. Aggiunge il ricorrente che tuttavia erano presenti i consulenti di parte della curatrice e della coppia affidataria sia ai colloqui con la minore che con il padre. Anche dopo l’invio della bozza della CTU e’ stata ribadita la lesione del diritto di difesa dovuta alla mancata partecipazione del CTP di parte appellante al colloquio con la minore. E’ stato di conseguenza impedito un esame effettivo del colloquio stesso, attesa l’insufficienza della audioregistrazione.

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5.Ritiene il Collegio che questo motivo vada affrontato per primo per ragioni di priorita’ logica avendo ad oggetto la dedotta lesione del diritto di difesa in relazione all’unica attivita’ d’indagine istruttoria svolta nel giudizio di secondo grado.
5.1. La censura e’ fondata. Il Collegio condivide pienamente l’esigenza di salvaguardare la riservatezza della famiglia affidataria nella vigenza della pronuncia di primo grado, provvisoriamente esecutiva, avente ad oggetto lo stato di adottabilita’ della minore, cosi’ come di garantire loro l’esercizio del diritto di partecipare attivamente al giudizio d’appello L. n. 184 del 1983, ex articolo 5. L’osservanza di queste prescrizioni legislative, volte a creare un contraddittorio pieno tra tutti i soggetti coinvolti dalla decisione relativa all’adottabilita’ della minore non puo’ pero’ determinare la lesione del diritto di difesa dei genitori biologici i quali sono parti necessarie ed hanno il diritto, sancito dalla L. n. 184 del 1983, articolo 1, di partecipare al giudizio in una condizione di totale parita’ sia con il tutore o curatore speciale che con gli affidatari al fine di essere nella condizione (processuale) di salvaguardare il legame genitoriale con il minore, di rappresentare l’esistenza e la qualita’ di questa relazione in funzione della sua conservazione oltre che di promuovere l’interesse del minore a non essere privato della famiglia di origine, ove non sussistano condizioni effettivamente ostative.
5.2 Nella specie, tuttavia, la salvaguardia della riservatezza della famiglia affidataria e’ stata realizzata privando la parte appellante degli stessi poteri e facolta’ processuali delle altre parti.
E’ stato dedotto ed allegato ritualmente dalla parte ricorrente che al colloquio con la minore oltre alla famiglia affidataria erano presenti i consulenti di parte del curatore speciale e della famiglia affidataria mentre era stata inibita la partecipazione del legale dell’appellante e del consulente di parte. E’ stato, altresi’, evidenziato come fossero state proposte soluzioni che potessero salvaguardare la riservatezza necessaria senza violare il principio di parita’ delle armi e come, nonostante tali opzioni alternative, la Corte d’Appello avesse ritenuto sufficiente a garantire il pieno esercizio del diritto di difesa l’audioregistrazione del colloquio con la minore.
6. Ritiene il Collegio che la decisione di escludere radicalmente dalla partecipazione al colloquio con la minore esclusivamente il tecnico ed il difensore della parte appellante sia lesivo del diritto di difesa di tale parte e non costituisca, certamente l’esclusiva modalita’ di salvaguardia della riservatezza della famiglia affidataria e della serenita’ o della mancanza di condizionamento della minore.

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6.1. La determinazione adottata ha prodotto la privazione del pieno esercizio del diritto di difesa ad una sola parte nello svolgimento dello snodo piu’ rilevante e delicato dell’indagine peritale, ovvero il colloquio con la minore. Al riguardo deve evidenziarsi che al consulente tecnico d’ufficio deve essere lasciata un’ampia possibilita’ di scegliere le modalita’ di ascolto del minore piu’ idonee a salvaguardarne la serenita’, ad ottenere le risposte utili allo svolgimento dell’indagine e a garantire la riservatezza delle parti ove imposto dalla legge ma tale liberta’ di conduzione dell’indagine (autorizzata e condivisa con il giudice) non puo’ determinare la violazione del principio del contraddittorio. Nella scelta il consulente, anche attraverso l’indicazione del giudice che del contraddittorio e’ il principale custode, non deve trascurare la necessita’ di non privare una o piu’ parti del diritto di difesa. A titolo esemplificativo si rileva che le garanzie di tutela della serenita’ della minore potevano essere realizzate attraverso forme di colloquio che, pur non escludendo la presenza della famiglia affidataria accanto alla minore in funzione protettiva della stessa, mettessero in condizione tutte le parti con strumenti di partecipazione telematica sincronica, ampiamente diffusi ed accessibili, di esaminare ed interloquire, nei modi concordati con il CTU, nello svolgimento del colloquio anche senza essere visti dalla minore. La riservatezza della famiglia affidataria poteva essere salvaguardata limitando alla minore ed al CTU il raggio visivo dei partecipanti a distanza. Ma anche altre modalita’ potevano essere scelte salvo quella della privazione della partecipazione diretta od a distanza di una sola parte, trattandosi di un vulnus che non puo’ essere colmato con l’audio registrazione perche’ lo strumento, peraltro insufficiente in se’ in quanto privo della rappresentazione visiva dell’andamento del colloquio, non colma la forte disparita’ determinatasi nel dispiegamento del diritto di difesa.
7. Deve, in conclusione, essere accolta la censura relativa alla nullita’ della consulenza tecnica d’ufficio, tenuto conto del costante orientamento di questa Corte in ordine alla necessita’ di rispettare il principio del contraddittorio nell’intero svolgimento delle operazioni peritali (ex multis Cass. 26304 del 2020).
L’accoglimento del secondo motivo determina l’assorbimento del primo e la cassazione della sentenza impugnata con rinvio alla Corte d’Appello di L’Aquila, in diversa composizione perche’ si attenga nell’esecuzione dell’indagine peritale ai principi indicati nel par 6.1 oltre che, in considerazione dell’eta’ della minore al momento dell’incombente, ai doveri informativi coerenti con la sua capacita’ di discernimento.

P.Q.M.

La Corte, accoglie il secondo motivo di ricorso, assorbito il primo. Cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte d’Appello di L’Aquila, in diversa composizione anche per le spese del giudizio di legittimita’.
In caso di diffusione omettere le generalita’.

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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