L’avvertimento della facoltà di farsi assistere da un difensore

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Corte di Cassazione, sezione quarta penale, Sentenza 30 aprile 2020, n. 13493.

Massima estrapolata:

L’avvertimento della facoltà di farsi assistere da un difensore deve essere rivolto al conducente del veicolo nel momento in cui viene avviata la procedura di accertamento strumentale dell’alcolemia con la richiesta di sottoporsi al relativo test, anche nel caso in cui l’interessato rifiuti di sottoporsi all’accertamento.

Sentenza 30 aprile 2020, n. 13493

Data udienza 22 gennaio 2020

Tag – parola chiave: Procedimento penale – Articolo 186 cds – Rifiuto di sottoporsi ad alcoltest – Continuazione – Condanna – Presupposti – Articolo 354 cpp – Facoltà di farsi assistere dal difensore – Omesso avviso – Articolo 114 disposizioni di attuazione cpp – Criteri – Articoli 352 e 356 cpp – Nullità – Articolo 379 regolamento di attuazione cds – Accertamenti urgenti e indifferibili – Sentenza della corte di cassazione a sezioni unite 5396 del 2015 – Difetto di motivazione

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE QUARTA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. BRICCHETTI Renato Giusepp – Presidente

Dott. MENICHETTI Carla – Consigliere

Dott. ESPOSITO Aldo – Consigliere

Dott. BELLINI Ugo – Consigliere

Dott. BRUNO Mariarosaria – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
(OMISSIS), nato a (OMISSIS);
avverso la sentenza del 17/05/2019 della CORTE APPELLO di TORINO;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere MENICHETTI CARLA;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore CASELLA GIUSEPPINA che dichiara la propria contrarieta’ all’accoglimento dell’istanza di rinvio dell’avv. (OMISSIS) in quanto tardiva.
La Corte dispone procedersi oltre.
Il Proc. Gen. conclude per annullamento senza rinvio perche’ il fatto non sussiste.
nessun difensore e’ presente.

RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza in data 17 maggio 2019 la Corte d’Appello di Torino confermava la condanna resa dal Tribunale di Verbania nei confronti di (OMISSIS), quale responsabile del reato di cui all’articolo 81 cpv. c.p., articolo 186 C.d.S., commi 7, 8 e 2-bis, per essersi rifiutato di sottoporsi ai controlli volti all’accertamento del tasso alcolemico e dell’assunzione di sostanze stupefacenti, dopo aver provocato un incidente stradale.
2. Ha proposto ricorso l’imputato, tramite il difensore di fiducia, lamentando, con un unico articolato motivo, vizio di motivazione, violazione di legge penale e di norme processuali.
Deduce che gia’ in sede di appello aveva eccepito che non poteva ritenersi integrato il reato di rifiuto agli accertamenti irripetibili richiesti dalla polizia giudiziaria, in difetto del preventivo avviso ex articolo 354 c.p.p. e articolo 114 disp. att. c.p.p., e che la Corte territoriale non si era pronunciata sul punto, limitandosi ad affermare – in maniera del tutto apodittica – che a fronte del convinto rifiuto opposto dal conducente agli accertamenti sanitari “la presenza del difensore non sarebbe servita certo a fargli cambiare idea”, e che comunque l’assistenza dell’avvocato era prevista solo laddove l’interessato avesse accettato di sottoporsi al prelievo e non preventivamente.
Di qui la richiesta di annullamento dell’impugnata sentenza.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso e’ fondato.
2. La necessita’ o meno dell’avvertimento di cui all’articolo 114 disp. att. c.p.p., in caso di rifiuto dell’imputato di sottoporsi ad alcoltest registra nella giurisprudenza di questa Corte due orientamenti diversi.
Secondo il primo, condiviso dalla Corte territoriale nell’impugnata sentenza, quando si procede per il reato di guida in stato di ebbrezza, l’obbligo di dare avviso al conducente della facolta’ di farsi assistere da un difensore per l’attuazione dell'”alcoltest” non ricorre se l’imputato abbia rifiutato di sottoporsi all’accertamento.
Il tema viene in realta’ succintamente trattato in due pronunce (Sez. 4, n. 43845 del 26/09/2014, Rv. 260603, confermata da Sei. 4, n. 34470 del 13/05/2016, Rv. 267877), nelle quali si afferma che sostenere che l’imputato, ove edotto della facolta’ di farsi assistere e reperito in tempo reale un legale, su consiglio di questi non avrebbe ricusato l’accertamento, costituisce spio una manifesta congettura, incompatibile con il precetto di legge, che impone l’avvertimento allorquando debba farsi luogo al test.
In un piu’ recente arresto (Sez. 4, n. 4896 del 16/01/2020, Lachhab) si e’ detto, che “l’avvertimento di cui all’articolo 114 disp. att. c.p.p. e’ previsto nell’ambito del procedimento volto a verificare la presenza dello stato di ebbrezza e l’eventuale presenza del difensore e’ volta a garantire che il compimento dell’atto in questione, in quanto atto a sorpresa e non ripetibile, sia condotto nel rispetto dei diritti della persona sottoposta alle indagini. Il procedimento, in altri termini e’ certamente in corso allorquando si registra il rifiuto dell’interessato di sottoporsi all’alcoltest ma a questo punto, e nel momento stesso del rifiuto, viene integrato il fatto reato sanzionato dall’articolo 186 C.d.S., comma 7”.
Si e’ osservato ancora che l’articolo 354 c.p.p., riguardante gli accertamenti urgenti demandati alla polizia giudiziaria, laddove adopera la locuzione “nel procedere al compimento degli atti”, indica chiaramente che ci si accinge a compiere l’atto, nella specie di rilevazione dell’alcolemia mediante etilometro, e dunque, “se ci si sta apprestando a compiere l’atto significa che l’interessato vi ha acconsentito. Il rifiuto eventuale – e con esso il reato istantaneo di cui all’articolo 186 C.d.S., comma 7, viene prima”.
3. Del tutto diverso l’orientamento espresso da altre pronunce, nelle quali si e’ statuito che l’avvertimento della facolta’ di farsi assistere da un difensore deve essere rivolto al conducente del veicolo nel momento in cui viene avviata la procedura di accertamento strumentale dell’alcolemia con la richiesta di sottoporsi al relativo test, anche nel caso in cui l’interessato rifiuti di sottoporsi all’accertamento (Sez. 4, n. 34383 del 6/6/2017, Rv.270526).
Cio’ perche’ il sistema di garanzie delineato dal combinato disposto dell’articolo 114 disp. att. c.p.p. e articolo 354 c.p.p., scatta nel momento in cui la polizia giudiziaria procede all’accertamento in via strumentale, che ha natura indifferibile e urgente, del tasso alcolemico, ovvero richieda alla struttura sanitaria di sottoporre il conducente ai prelievi necessari alla verifica dello stato di ebbrezza.
La verifica tecnica prende dunque avvio con la richiesta di sottoporsi al test strumentale ovvero alle analisi cliniche e, in tale scansione, l’avvertimento del diritto all’assistenza del difensore costituisce presupposto necessario della relativa procedura, indipendentemente dall’esito della stessa e delle modalita’ con le quali il test venga concretamente effettuato.
Seguendo tale filone giurisprudenziale, solo il conducente ritualmente avvisato della facolta’ di avvalersi di un’assistenza difensiva, potra’ poi determinarsi al rifiuto dell’accertamento e realizzare cosi’ la condotta prevista dalla fattispecie incriminatrice (in tal senso anche Sez. 4, n. 14651 del 21/02/2018, Cairoli, non massimata).
4. Tale secondo orientamento va ribadito in questa sede.
5. Occorre prendere le mosse dal dato normativo, che e’ opportuno richiamare.
I principi generali sono contenuti negli articoli 354 e 356 c.p.p. e articolo 114 disp. att. c.p.p..
Il primo articolo (Accertamenti urgenti sui luoghi, sulle cose e sulle persone. Sequestro) dispone che gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria curano che le tracce e le cose pertinenti al reato siano conservate e che lo stato dei luoghi e delle cose non venga mutato prima dell’intervento del pubblico ministero (comma 1) e, se vi e’ pericolo che le cose, le tracce e i luoghi si alterino, si disperdano o comunque si modifichino prima dell’intervento del pubblico ministero ovvero prima che questi assuma la direzione delle indagini, gli ufficiali di polizia giudiziaria compiono i necessari accertamenti e rilievi sullo stato dei luoghi e delle cose (comma 2) e sulle persone diversi dalla ispezione corporale (comma 3).
L’articolo 356 c.p.p., attribuisce poi al difensore della persona nei cui confronti vengono svolte le indagini, la facolta’ di assistere, senza diritto di essere preventivamente avvisato, agli atti previsti dall’articolo 352 (Perquisizioni) e articolo 354.
La disposizione attuativa di cui all’articolo 114 prevede che nel procedere al compimento degli atti indicati nell’articolo 356 del codice, la polizia giudiziaria avverte la persona sottoposta alle indagini, se presente, che ha facolta’ di farsi assistere dal difensore di fiducia.
6. Il quadro normativo di riferimento contenuto nel Codice della Strada e’ il seguente.
L’articolo 186, comma 3, dispone che al fine di acquisire elementi utili per motivare l’obbligo di sottoposizione agli accertamenti di cui al comma 4, gli organi di Polizia stradale possono sottoporre i conducenti ad accertamenti qualitativi non invasivi o a prove, anche attraverso apparecchi portatili (c.d. pre – test con uso di precursore etilometrico).
Il successivo comma 4 da’ poi facolta’ ai medesimi organi di Polizia stradale, in caso di esito positivo degli accertamenti di cui al comma 3, in ogni caso di incidente ovvero quando si abbia altrimenti motivo di ritenere che il conducente del veicolo si trovi in stato di alterazione psico-fisica derivante dall’influenza dell’alcool, di effettuare l’accertamento dello stato di ebbrezza con strumenti o procedure determinati dal Regolamento.
Per i conducenti coinvolti in incidenti stradali e sottoposti a cure mediche, l’accertamento del tasso alcolemico viene effettuato, su richiesta degli organi di Polizia Stradale, da parte delle strutture sanitarie di base o di quelle accreditate o comunque a tali fini equiparate (comma 5).
Il rifiuto di tali accertamenti, ai sensi del comma 7, costituisce reato.
Il Regolamento di esecuzione e di attuazione del Codice della Strada detta all’articolo 379 norme precise di comportamento per l’accertamento dello stato di ebbrezza stabilendo espressamente (comma:3) che “Nel procedere ai predetti accertamenti, ovvero quando si provveda a documentare il rifiuto opposto dall’interessato, resta fermo in ogni caso il compito dei verbalizzanti di indicare nella notizia di reato, ai sensi dell’articolo 347 c.p.p., le circostanze sintomatiche dell’esistenza dello stato di ebbrezza, desumibili in particolare dallo stato del soggetto e dalla condotta di guida”.
7. Tale ricognizione normativa porta a ritenere non corretto il ragionamento sviluppato della Corte di merito, la quale ha aderito, come si e’ detto, al primo degli orientamenti espressi dalla Corte di legittimita’ (richiamato al punto 2 di queste considerazioni in diritto), cui questo Collegio intende invece discostarsi per le considerazioni che seguono, che portano a concludere nel senso dell’applicazione al conducente delle garanzie difensive della procedura accertativa sin dal suo avvio, indipendentemente dalla scelta dell’interessato di sottoporsi all’alcoltest ovvero di opporre un rifiuto.
L’alcoltest e’ un accertamento sulla persona cui e’ indiscutibilmente applicabile l’articolo 114 disp. att. c.p.p., disposizione prevista a tutela del diritto all’assistenza difensiva, come affermato dalle Sezioni Unite di questa Corte, che hanno ritenuto che il mancato avvertimento in parola integri la nullita’ di ordine generale contemplata dall’articolo 178 c.p.p., lettera c) (S.U. n. 5396 del 29/01/2015, P.G. in proc. Bianchi, Rv. 263023).
La polizia giudiziaria e’ quindi tenuta “nel procedere” al compimento dell’accertamento (quindi prima di procedervi) ad avvertire la persona sottoposta alle indagini che ha facolta’ di farsi assistere dal difensore di fiducia.
Si tratta di una facolta’ difensiva il cui esercizio deve fronteggiarsi con l’urgenza e indifferibilita’ dell’alcoltest, dando vita a contemperamenti che si traducono, essenzialmente, nell’esclusione del diritto del difensore nominato di essere previamente avvisato e del dovere della polizia giudiziaria di attendere l’arrivo del difensore eventualmente nominato (in tal senso Sez, 4, n. 41178 del 20/07/2017, Rv. 270772; Sez. 6, n. 11908 del 23/10/1992, Rv. 192917).
Questo naturalmente non preclude all’indagato, preavvertito della facolta’, di mettersi in contatto con il difensore, di chiedere e ricevere i consigli del caso; ne’ impedisce al difensore di essere presente all’accertamento, se, ad esempio, si trovi nelle vicinanze del luogo in cui si stia procedendo al medesimo e sia in grado di intervenire nello spazio di pochi minuti e di esercitare la difesa, ad esempio richiedendo la verbalizzazione di eventuali osservazioni riguardanti i presupposti e le modalita’ di esercizio del potere da parte degli organi di polizia, che potrebbero rendere legittimo il rifiuto di sottoporsi all’accertamento.
L’avvertimento della facolta’ di farsi assistere da un difensore deve, dunque, essere rivolto al conducente del veicolo nel momento in cui viene avviata la procedura di accertamento strumentale all’alcolemia con la richiesta di sottoporsi al relativo test. In tale momento agli organi di polizia non e’ stata data ancora la possibilita’ di attestare se l’interessato si sottoporra’ alla prova o rifiutera’ di farlo.
L’inosservanza del dovere dell’avvertimento genera – come si e’ detto – una nullita’ di ordine generale il cui regime di rilevabilita’/deducibilita’ e’ quello contemplato dall’articolo 180 c.p.p..
La nullita’ determina l’inutilizzabilita’ dei risultati dell’alcoltest, se effettuato. E determina altresi’ la nullita’ della procedura di cui all’articolo 186, comma 4, con la conseguenza che il consecutivo rifiuto perde il rilievo penale che avrebbe, ai sensi del comma 7, se l’obbligo di agire, cioe’ di sottoporsi all’accertamento, si fosse ritualmente formato.
La contravvenzione di cui al comma 7 si perfeziona – e’ vero – con il rifiuto dell’interessato e dunque nel momento in cui l’agente ha espresso la sua indisponibilita’ a sottoporsi all’accertamento, ma come affermato dalle Sezioni Unite – perche’ il rifiuto possa integrare detta contravvenzione deve trattarsi di accertamento legittimamente richiesto in presenza di alcuna delle condizioni previste dall’articolo 186, commi 3, 4 e 5 (cosi’ S.U., n. 46625 del 29/10/2015, Zucconi, Rv. 265025).
Si e’ gia’ visto che l’articolo 186 disciplina, ai citati commi 3 e 4, i presupposti e le modalita’ dell’esercizio del potere conferito agli organi di polizia. In difetto di tali presupposti, l’indagato puo’ legittimamente rifiutarsi di sottoporsi all’accertamento e tale rifiuto non costituira’ quindi reato perche’ quella condotta non potra’ considerarsi integrare la fattispecie penalmente sanzionata (Sez. 4, n. 21192 del 14/03/2012, Bellencin, Rv.252736).
Laddove invece quei presupposti sussistano, non e’ previsto dalla norma, ne’ e’ ipotizzabile, un diritto di opporsi all’accertamento idoneo a scriminare il reato che quel rifiuto di per se’ integra ex articolo 186, comma 7.
La Corte non intende, in conclusione, discostarsi dall’orientamento secondo il quale l’avvertimento della facolta’ di farsi assistere da un difensore va dato anche nel caso in cui l’interessato si rifiuti di sottoporsi all’accertamento (sent. n. 34383/2017 cit.), dovendosi ribadire che l’avvertimento deve essere rivolto al conducente del veicolo al momento in cui viene avviata la procedura di accertamento strumentale dell’alcolemia con la richiesta di sottoporsi al relativo test.
3. La Corte di Torino ha dunque errato laddove ha ritenuto l’avviso necessario solo qualora il conducente avesse accettato di sottoporsi agli accertamenti urgenti e confermato il giudizio di colpevolezza del (OMISSIS) nonostante questi non fosse stato previamente avvisato della facolta’ di un’assistenza difensiva, presupposto per ritenere integrata la condotta configurata dalla norma incriminatrice.
Pertanto, poiche’ l’eccezione riguardante la nullita’ dell’accertamento in parola era stata tempestivamente dedotta dalla difesa nel corso del giudizio di primo grado, si deve pervenire, in ossequio ai principi sopra richiamati, alla pronuncia di annullamento senza rinvio della sentenza impugnata per insussistenza del fatto.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata perche’ il fatto non sussiste.
Si da’ atto che il presente provvedimento viene sottoscritto dal solo estensore, consigliere anziano del collegio, per impedimento del suo presidente, ai sensi del D.P.C.M. 8 marzo 2020, articolo 1, comma 1, lettera a), giusta Decreto n. 40 del Primo Presidente di questa Suprema Corte in data 18 marzo 2020.

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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