La stazione appaltante gode di piena discrezionalità

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Consiglio di Stato, Sentenza|18 giugno 2021| n. 4695.

La stazione appaltante gode di piena discrezionalità nell’individuazione dei criteri da porre quale riferimento per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, purché pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche dell’appalto messo a gara e con il solo limite dell’irragionevolezza o illogicità.

Sentenza|18 giugno 2021| n. 4695. La stazione appaltante gode di piena discrezionalità

Data udienza 20 maggio 2021

Integrale

Tag – parola chiave: Procedure di affidamento – Offerta economicamente più vantaggiosa – Individuazione dei criteri di aggiudicazione – Piena discrezionalità – Limiti

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 589 del 2021, proposto da
Ai. Li. Sa. Se. S.p.A. in proprio e quale Mandataria R.t.i, R.t.i Im. 20. di Pe. Ma. Snc, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Fi. Br., Al. Vi., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Fi. Br. in Roma, via (…);
contro
Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti – Aria s.p.a., in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Ma. Lu. Ta., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato Em. Qu. in Roma, via (…);
nei confronti
So. S.p.A. in proprio e quale mandataria R.t.i Si. Società It. Ac. e De. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato An. Za., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso (…);
R.t.i Si. He. s.p.a., non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia Sezione Quarta n. 02552/2020, resa tra le parti, concernente per l’annullamento previa adozione di ogni opportuna misura cautelare l’aggiudicazione del lotto 8 disposta dall’Azienda Regionale Centrale Acquisti Lombardia s.p.a. in data 30 maggio 2019, con la determina n. 442 “Procedura aperta ARCA_2017_028.2, ai sensi dell’art. 60 del D.lgs. n. 50/2016, per l’affidamento della fornitura di gas medicinali, tecnici e criogenici e dei servizi di manutenzione connessi a favore degli Enti del Servizio Sanitario Regionale di cui all’art. 1 della Legge Regionale n. 30/2006 e s.m.i”, comunicata tramite trasmissione sul portale SINTEL in data 3 giugno 2019, e di ogni altro atto comunque presupposto, connesso e/o conseguente, ivi compresi tutti gli atti concernenti la suddetta procedura ed i provvedimenti costituenti la lex specialis di gara.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020, conv. con mod. in l. n. 176 del 2020;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti – Aria s.p.a. e delle controinteressate So. S.p.a. in proprio e quale Mandataria R.t.i e di R.t.i Si. Società It. Ac. e De. S.p.A.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 maggio 2021 svolta in modalità da remoto il Cons. Antonio Massimo Marra e rinviato, quanto alla presenza degli avvocati delle parti, al verbale di udienza.
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La stazione appaltante gode di piena discrezionalità

FATTO e DIRITTO

Ai. Li. s.r.l., (di qui in avanti, per brevità, solo Ai.), odierna appellante, ha partecipato alla gara per la fornitura di gas medicinali, tecnici e criogenici e dei connessi servizi di manutenzione connessi a favore degli enti del servizio sanitario regionale della Lombardia, divisi in nove lotti, partecipando all’affidamento dei lotti nn. 1, 2, 6, 7, 8 e 9, senza risultarne aggiudicataria.
La gara è stata indetta da Arca S.p.a. (ora Aria S.p.a.), suddivisa come detto in 9 lotti, autonomi e distinti tra loro per la durata di 48 mesi.
Ai. Li. (odierna appellante) ha presentato offerte per i lotti 1, 2, 6, 7, 8 e 9, senza vincerne alcuno.
Oggetto del presente ricorso è il lotto 8, per il quale Ai. si è classificata terza in graduatoria, con un distacco rispetto alla seconda graduata di 3,5 punti.
Contro l’aggiudicazione del lotto n. 8, la ricorrente ha proposto avanti al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sede di Milano, i seguenti 7 motivi di ricorso, oltre motivi aggiunti.
La società aggiudicataria ha proposto ricorso incidentale, sul rilievo che l’offerta presentata dai ricorrenti in quanto condizionata sarebbe stata difforme da quanto richiesto dal capitolato.
Con un primo motivo sono state dedotte, in prime cure, la violazione dell’art. 80 co 5 lett. c del d.lgs. n. 50/16, eccesso di potere per irragionevolezza, erronea rappresentazione dei presupposti di fatto, difetto d’istruttoria, difetto di motivazione.
Secondo la ricorrente l’aggiudicatario doveva essere escluso dalla gara, in quanto le bombole con manometro digitale da esso offerte, dotate di valvola Al., sarebbero state prive dell’autorizzazione all’immissione in commercio (c.d. A.I.C.);
La commissione della gara, invece, ha ritenuto che la bombola dotata di riduttore Al. non è rinvenibile nell’offerta tecnica (che descrive i prodotti offerti), ma nella relazione tecnica dell’impresa aggiudicataria (che esplica le modalità di espletamento dei servizi e gli elementi per ottenere i punteggi premiali), di qui l’irrilevanza, ai fini della completezza dell’offerta, trattandosi di semplice miglioria.

 

La stazione appaltante gode di piena discrezionalità

Con un secondo motivo è stata dedotta l’illegittimità del punteggio attribuito alla seconda classificata RTI Si. – Sa. Li. in relazione al criterio “ampiezza di gamma nella tipologie di bombole”; violazione e falsa applicazione dell’art. 95 del d.lgs. n. 50/2016; eccesso di potere per violazione delle linee guida Anac n. 2; eccesso di potere per irragionevolezza, erronea rappresentazione dei presupposti di fatto, difetto d’istruttoria, difetto di motivazione.
Con un terzo motivo viene dedotta la violazione e falsa applicazione dell’art. 95 del d.lgs. n. 50/2016; eccesso di potere per violazione delle linee guida ANAC n. 2; eccesso di potere per irragionevolezza, erronea rappresentazione dei presupposti di fatto, difetto d’istruttoria, difetto di motivazione; violazione del principio di continuità e concentrazione delle operazioni di gara e del principio del collegio perfetto.
Con il quarto motivo Ai. lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 77 e 216 del d.lgs. n. 50/2016; eccesso di potere per irragionevolezza, erronea rappresentazione dei presupposti di fatto, difetto d’istruttoria, difetto di motivazione; difetto di professionalità e competenza in capo ai commissari.
Con il sesto motivo la ricorrente in primo grado lamentava la violazione e falsa applicazione degli artt. 30, 97 e 68 del d.lgs. n. 50/2016; eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione, disparità di trattamento, irragionevolezza, erronea rappresentazione dei presupposti, difetto di motivazione ed istruttoria, sviamento, contraddittorietà interna ed esterna;
Ed infine con il settimo motivo è stata dedotta la violazione e falsa applicazione degli artt. 30 e 95 del d.lgs. n. 50/2016; oltre che vizio di eccesso di potere sotto distinti profili.
Quanto al ricorso incidentale, proposto dalla società aggiudicataria in primo grado, esso è stato affidato ad un unico motivo, articolato nelle seguenti violazione del Capitolato tecnico e precisamente: violazione del Disciplinare di gara; violazione di legge per violazione e omessa applicazione dell’art. 94 del d.lgs. n. 50/2016; oltre che per eccesso di potere per travisamento dei fatti e per illogicità .
Nelle more del giudizio, il RUP ha sospeso l’attività di stipula del contratto la commissione era stata riconvocata per esaminare le “criticità ” denunciate nel gravame “che impattano sul profilo tecnico”.
A seguito delle nuove attività della commissione, descritte nei verbali n. 18 del 19.9.2019, n. 19 del 16.10.2019 e n. 20 del 23.10.2019, la stazione appaltante ha rettificato i punteggi, escludendo la seconda in graduatoria dalla procedura, collocando al suo posto la ricorrente, e ha confermato l’originaria aggiudicazione in favore del RTI controinteressato.
Con i primi ed ulteriori motivi aggiunti la ricorrente ha impugnato i nuovi atti adottati dalla commissione di gara, meglio indicati in epigrafe, deducendone l’illegittimità sulla base dei seguenti motivi: 8) illegittimità del punteggio attribuito alla ricorrente in relazione al criterio “Qualificazione all’interno del rating di legalità ” e “ampiezza di gamma nella tipologie di bombole”; 9) violazione e falsa applicazione dell’art. 95 del d.lgs. n. 50/2016; eccesso di potere per violazione delle linee-guida ANAC n. 2; eccesso di potere per irragionevolezza, erronea rappresentazione dei presupposti di fatto, difetto d’istruttoria, difetto di motivazione; 10) violazione e falsa applicazione dell’art. 95 del d.lgs. n. 50/2016; eccesso di potere per violazione delle linee guida ANAC n. 2; eccesso di potere per irragionevolezza, erronea rappresentazione dei presupposti di fatto, difetto d’istruttoria, difetto di motivazione; violazione e falsa applicazione degli artt. 32 e 33 del d.lgs. n. 50/2016, nonché del d.lgs. n. 46/1997 e del d.m. 21.12.2009; eccesso di potere per violazione della disciplina di gara sui controlli post-aggiudicazione; eccesso di potere per irragionevolezza, erronea rappresentazione dei presupposti di fatto, difetto d’istruttoria, difetto di motivazione; 11) violazione e falsa applicazione degli artt. 31, 77 e 216 del d.lgs. n. 50/2016, nonché del d.lgs. n. 46/1997 e del d.m. 21.12.2009; eccesso di potere per violazione della disciplina di gara sui controlli post-aggiudicazione; eccesso di potere per irragionevolezza, erronea rappresentazione dei presupposti di fatto, difetto d’istruttoria, difetto di motivazione; violazione del principio del giusto procedimento; 12) illegittimità derivata.

 

La stazione appaltante gode di piena discrezionalità

Si è costituita in giudizio ARIA S.p.A., chiedendo la reiezione del ricorso.
Si sono costituite le controinteressate So. S.p.A. e Si. Società It. Ac. e De. S.p.A., le quali, oltre a resistere al gravame nel merito, hanno eccepito l’inammissibilità del ricorso per omessa notifica all’Amministrazione (in quanto, a decorrere dall’1 luglio 2019, in virtù della L.r. n. 6 del 3 aprile 2019, ARCA S.p.A. è stata incorporata in Lombardia Informatica S.p.A., poi divenuta ARIA.
So. S.p.A. e Si. Società It. Ac. e De. S.p.A. hanno proposto ricorso incidentale avverso la determinazione di aggiudicazione e gli ulteriori atti di gara indicati in epigrafe, nella parte in cui l’offerta presentata dalla ricorrente, anziché essere esclusa dalla gara, è stata ritenuta ammissibile.
Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, con la sentenza n. 2552 del 16 luglio 2020, ha, anzitutto, respinto il ricorso incidentale proposto dalle controinteressate e respinto, altresì, il ricorso introduttivo integrato da plurimi motivi aggiunti.
Avverso tale sentenza ha proposto appello principale Ai., deducendo sei articolati motivi di censura che di seguito saranno esaminati, e ne ha chiesto, previa sospensione dell’esecutività, la riforma, con il conseguente annullamento degli atti impugnati, la declaratoria di inefficacia dei contratti eventualmente stipulati e, ove possibile, l’aggiudicazione della gara o, in subordine, il risarcimento del danno.
Si sono costituite per opporsi all’appello ARIA S.p.A., le controinteressate So. S.p.A. e Si. Società It. Ac. e De. S.p.A., le quali, oltre a resistere al gravame nel merito, hanno eccepito l’inammissibilità del ricorso per omessa notifica all’Amministrazione (in quanto, a decorrere dal 1° luglio 2019, in virtù della L.r. n. 6 del 3 aprile 2019, ARCA S.p.A. è stata incorporata in Lombardia Informatica S.p.A., poi divenuta ARIA.): il ricorso quindi sarebbe dovuto essere notificato, a pena d’inammissibilità, alla società incorporante, ossia a alla società Aria s.p.a.
Nella camera di consiglio del 25 febbraio 2021, fissata per la disamina della domanda cautelare proposta dall’appellante principale ai sensi dell’art. 98 c.p.a., il Presidente del Collegio, sull’accordo dei difensori, ha rinviato la causa, per il sollecito esame del merito, all’udienza pubblica del 20 maggio 2021.
Infine nell’udienza del 20 maggio 2021, in modalità telematica, il Collegio, ha trattenuto la causa in decisione.

 

La stazione appaltante gode di piena discrezionalità

Occorre premettere che nei due gradi di giudizio la parte ricorrente ha chiesto in via principale “la condanna dell’Amministrazione resistente al risarcimento del danno in forma specifica mediante subentro nel contratto”; ed “in via subordinata… l’accoglimento del ricorso di prime cure ai fini della riedizione dell’intera procedura di gara”.
Sebbene non via sia stata gradazione dei motivi di doglianza, va da sé che la riportata articolazione delle domande implica come logicamente prioritaria la disamina delle censure intese ad ottenere in via principale il subentro nel contratto e come succedanea la trattazione delle censure orientate alla riedizione dell’intera gara.
Al contempo, il vincolo di subordinazione istituito tra le due tipologie di petita è tale da consentire l’esame delle istanze subordinate esclusivamente in caso di mancato accoglimento di quelle prioritarie (Cons. Stato, Ad. Plen. n. 5/2015).
Sempre, in via preliminare, il Collegio ritiene di poter prescindere dall’esame dell’eccezione di inammissibilità in rito, sollevata dalla società controintressata, essendo l’appello infondato nel merito.
Con una prima censura, qui riproposta nell’appello (pp. 8-16 del ricorso), Ai. Li. sostiene che l’aggiudicatario sarebbe dovuto essere escluso dalla gara, in quanto le bombole, con manometro “digitale” e collegamento bluetooth wireless, da esso offerte dotate di valvola Al., sarebbero state prive dell’autorizzazione all’immissione in commercio (c.d. A.I.C.): esse sono prodotte dalla casa produttrice Co. che, però, oltre alla predetta mancanza di autorizzazione non sarebbero registrate come dispositivi medici CE.
Questo vizio, ad avviso di Ai., apparirebbe di tale gravità da comportare l’esclusione della aggiudicataria, non essendo conforme l’offerta dell’aggiudicataria alle previsioni della lex specialis, e dunque la prestazione sarebbe impossibile. La censura è, tuttavia, destituita di fondamento, perché l’offerta presentata dalla aggiudicataria è in realtà conforme alla lex specialis, dovendosi ritenere che, la valvola Al. Co. – avente natura di prestazione secondaria, proprio perché non rinvenibile nell’offerta tecnica – non ha incidenza alcuna sul contenuto dell’offerta, né sul carattere essenziale delle prestazioni primarie, che l’impresa aggiudicataria si era impegnata a fornire alla stazione appaltante, per la piena soddisfazione dell’interesse pubblico.
Poiché, infatti, come correttamente chiarito dal primo giudice, dette valvole, sono indicate nella sezione “proposta integrativa”, non rinvenibili, quindi, nell’offerta tecnica, esse rappresentano semplici migliorie rispetto alle valvole Viproxy standard, costituenti oggetto dell’offerta tecnica.
Ne consegue che, la acclarata conformità rispetto alla legge di gara di tale miglioria, esclude che essa possa ragionevolmente incidere sul contenuto dell’offerta e sulla natura essenziale delle prestazioni primarie, che l’impresa aggiudicataria si è, come detto, impegnata a fornire alla stazione appaltante per la soddisfazione dell’interesse pubblico.
La irrilevanza della censura di Ai., in ordine alla valvola Al., ai fini della completezza dell’offerta della valvola, con funzione wireless, trova poi ulteriore conferma, come puntualmente chiarito dal Tar, nella medesima relazione n. 3, posto che, nell’elenco delle bombole e delle valvole offerte dal RTI aggiudicatario non compare – si ribadisce, la valvola con funzione wireless.
Del resto, il fatto che tali valvole non possano ritenersi elementi essenziali dell’offerta, accredita la conclusione che esse non sono certamente tali da incrinare la “bontà ” della offerta medesima presentata dalla società aggiudicataria.
Né sposta i termini della questione all’esame la circostanza della asserita incommerciabilità della valvola, in quanto allegatamente priva di AIC, dovendosi ribadire che alla stregua della lex specialis, la ridetta valvola non costituisce oggetto di offerta primaria, ma solo aggiuntiva ai fini delle migliorie.

 

La stazione appaltante gode di piena discrezionalità

In definitiva, la decisione del primo giudice in ordine a tale profilo di doglianza non è erronea posto che la miglioria introdotta con la contestata valvola Al. non è tale come si è visto da incrinare la “bontà ” dell’offerta primaria.
Dalle ragioni esposte discende l’infondatezza della censura -rectius: primo motivo del gravame principale e i primi motivi aggiunti-, riproposta in appello, correttamente respinta dal primo giudice, con la conseguente conferma di reiezione del primo motivo proposto in primo grado Ai..
Con la seconda censura contenuta nel secondo motivo di appello (pp. 16-21 del ricorso), Ai. lamenta l’errore di valutazione in cui sarebbe incorsa la commissione per la parte relativa all’attribuzione del punteggio (verbale n. 14), posto che il RTI Si. ha offerto 5085 differenti tipologie di bombole,
ottenendo il punteggio massimo pari a 7 punti, mentre la ricorrente ha invece offerto 600 differenti tipologie di bombole, ricevendo 0,82 punti, probabilmente calcolati secondo un criterio di proporzione lineare; ciò troverebbe conferma nel fatto che Si. (che da sola conterebbe 2403 tipologie di bombole, offerte, in qualità di concorrente impresa singola, nel Lotto 7), ha partecipato in RTI con Ri. Ph. nel lotto 1 e, in relazione a tale lotto (per il quale il RTI avrebbe quindi dovuto offrire almeno 2403 tipologie di bombole), ha indicato complessivamente, con riferimento all’intero RTI, 641 tipologie di bombole.
Da ciò conseguirebbe secondo la prospettazione di Ai. che se la commissione avesse correttamente applicato la proporzione lineare la ricorrente avrebbe ottenuto un punteggio superiore a quello di appena 0,82 punti effettivamente conseguito e, tenuto conto che la differenza di punteggio tra seconda e terza classificata è complessivamente di 3,5 punti, mentre la differenza di punteggio per tale criterio di valutazione è risultato pari a 6,18 punti, la ricorrente avrebbe verosimilmente ottenuto il secondo posto in graduatoria.
Anche questa censura è priva di fondamento, perché in disparte l’incidenza negativa che la reiezione del precedente motivo di appello comporta sul punteggio attribuito ad Ai., in ogni caso, quand’anche ottenesse il punteggio invocato l’appellante non ha dimostrato di avere alcun interesse, nemmeno strumentale, al conseguimento del secondo posto, né, d’altra parte, il giudice può attribuire d’ufficio al ricorrente un bene della vita cui lo stesso non aspira, a ciò ostando, come puntualmente rilevato dal primo giudice, il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato.
Con il terzo motivo ancora Ai. lamenta (pp. 21-28 del ricorso), Ai. lamenta la violazione del principio di concentrazione e continuità delle operazioni di gara, tenuto conto che le offerte sarebbero state valutate in un arco temporale non breve (tra luglio e il mese di marzo 2019), con dispersione di tempo tanto più che i punteggi non sarebbero stati attribuiti di volta in volta ma soltanto nella seduta dell’8 aprile 2019.
Anche questa censura è priva di fondamento, sia perché la Commissione giudicatrice ha redatto per ogni seduta un verbale, indicando per ciascuna di esse le operazioni svolte, sia per l’esatto significato da attribuire al principio di concentrazione e di continuità che, come chiarito ripetutamente da questo Consiglio (ex multis: Sez. III, 11 ottobre 2016, n. 4199):…”non è di tale assolutezza e rigidità da determinare sempre e comunque, laddove vulnerato, l’illegittimità degli atti di gara, soprattutto allorquando – come nel caso di specie – la procedura, per la complessità delle operazioni valutative, per l’elevato numero dei concorrenti e dei lotti di gara o per altre obiettive circostanze di rilievo (si pensi all’attività svolta dall’Autorità Nazionale Anticorruzione) si protragga nel tempo (nel caso di specie poco più di sei mesi)”

 

La stazione appaltante gode di piena discrezionalità

Alla stregua di tali coordinate ermeneutiche non può ritenersi quindi automaticamente illegittima una gara di appalto, per il solo fatto che le relative operazioni si sono svolte in un lasso di tempo non breve (nella specie, per circa 10 mesi, in 17 sedute).
E’ stato anche evidenziato in giurisprudenza che:…”sebbene le garanzie di imparzialità, pubblicità, trasparenza e speditezza dell’azione amministrativa postulino che le sedute di una commissione di gara debbano ispirarsi al principio di concentrazione e continuità, tale principio è, infatti, soltanto tendenziale ed è suscettibile di deroga, potendo verificarsi situazioni particolari che obiettivamente impediscono l’espletamento di tutte le operazioni in una sola seduta o in poche sedute ravvicinate (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 23 luglio 2015, n. 3649).
Nel caso all’esame, come chiarito dal primo giudice, la valutazione delle offerte è cominciata il 20 settembre 2018 (cfr. verbale n. 7) ed è terminata l’8 aprile 2019 (verbale n. 14): in circa 6 mesi e mezzo la commissione ha valutato 25 offerte per 9 lotti e tale periodo di tempo non può ritenersi irragionevolmente lungo, tenuto conto del numero e della complessità delle offerte da valutare, nonché della delicatezza della prima procedura aggregata nel settore merceologico di cui è causa e del fatto che, nel corso delle attività, è stato necessario sostituire due commissari.
Del resto il termine di 210 giorni, indicato dal Disciplinare di gara, riveste natura ordinatoria e non perentoria, in mancanza di espressa previsione in tal senso.
Di qui l’infondatezza del motivo in esame, essendo legittimo l’operato della Commissione giudicatrice.
Con il quarto motivo (pp. 27-31 del ricorso), ancora, Aria lamenta l’opacità del procedimento attraverso il quale la stazione appaltante sarebbe pervenuta alla nomina dei componenti della Commissione – disattendendo il disciplinare di gara -secondo un modulo non chiaro e tale comunque da non assicurare il reperimento delle professionalità necessarie a comporre una commissione all’altezza del compito tecnico-valutativo affidatole.
Anche questa censura non merita accoglimento perché, come ha eccepito Aria s.p.a. nella sua memoria, vi è un preciso regolamento – prot. n. 7309/2015 del 18 settembre 2015 – che regola la nomina dei commissari di gara, di cui l’appellante ha persino omesso la menzione, e comunque nel merito Aria s.p.a. quale soggetto aggregatore, in forza della L.R. n. 30 del 2006, forma un sistema unico con gli enti e le società della Regione Lombardia e può avvalersi delle professionalità, provenienti dalle pubbliche amministrazioni del sistema sanitario lombardo, ritenute più idonee – come nel caso di specie – a comporre la Commissione.
Come risulta espressamente dal verbale n. 4, della seduta del 10 luglio 2018, i commissari sono stati sorteggiati in seduta pubblica e di tale sorteggio, come dei curricula, è stata data comunicazione ai sensi dell’art. 29, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016.
La censura d’altro canto, nella sua genericità, pecca di astrattezza e formalismo perché l’appellante non ha dedotto elementi anche indiziari atti a far ritenere che la amministrazione abbia scelto i commissari non già secondo regole di competenza e trasparenza, come prescrive l’art. 216, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016, ma secondo criteri manifestamente iniqui o comunque indicativi di evidenti parzialità, sicché essa va respinta anche per difetto di sufficiente allegazione sul punto.
Il motivo, pertanto, non merita accoglimento.
Con un quinto motivo (pp. 31-33 del ricorso), di appello Ai. censura il bando di gara, in quanto asseritamente illegittimo, là dove non ha previsto un divieto per le ATI sovrabbondanti, né ha previsto un numero massimo di lotti aggiudicabili.
Anche tale censura è infondata.

 

La stazione appaltante gode di piena discrezionalità

Osserva in proposito il Collegio che, in disparte la questione sulla pretesa illegittimità sotto tale profilo della lex specialis per la quale va, comunque, rilevato le ATI c.d. sovrabbondanti non sono vietate – in via generale – dall’ordinamento, deve in ogni caso rilevarsi che l’odierna appellante non ha peraltro fornito alcuna prova in ordine al fatto che l’aggregazione delle imprese confluite nel raggruppamento controinteressato sia stata determinata solo da finalità di restrizione della concorrenza e non dallo scopo di formulare una proposta progettuale che, secondo quanto riferisce l’amministrazione, è riuscita ad aggiudicarsi l’appalto proprio per l’apporto di molteplici competenze e professionalità, funzionali all’ottimale espletamento del servizio.
Né a conclusioni diverse può poi pervenirsi con riguardo al profilo di censura sulla pretesa illegittimità della lex specialis laddove non avrebbe limitato il numero massimo dei lotti, dovendosi ritenere che in base al tenore dell’art. 51, co 3 del codice degli appalti, l’introduzione di un limite massimo di lotto aggiudicabili costituisce una semplice facoltà e, non già, un obbligo a carico delle stazioni appaltanti.
Anche questa censura deve essere, quindi, respinta.

 

La stazione appaltante gode di piena discrezionalità

Con ulteriore motivo (pp. 33-37 del ricorso), ancora, l’appellante contesta la sentenza del Tribunale per avere accolto erroneamente, a suo dire, il settimo motivo dell’originario ricorso, con cui Ai. ha contestato il difetto di istruttoria e di motivazione in ordine alla circostanza che la disciplina di gara premierebbe irragionevolmente ed in maniera sproporzionata (ai danni della appellante) le caratteristiche della fornitura allo stato gassoso costituenti oggetto secondario dell’appalto.
Errerebbe la sentenza impugnata nel non avere riscontrato la dedotta manifesta contraddittorietà della disciplina di gara a fronte dell’obiettivo di “vedere garantita la continuità e la sicurezza di erogazione degli impianti di gas medicinale.
Anche questo motivo va disatteso.
Al riguardo, infatti, si devono condividere le argomentazioni del primo giudice, il quale ha rilevato che “La stazione appaltante gode di piena discrezionalità nell’individuazione dei criteri da porre quale riferimento per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, purché pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche dell’appalto messo a gara e con il solo limite dell’irragionevolezza o illogicità ” (ex multis: Cons. St., Sez. V, sentenza 29 ottobre 2014, n. 5375).
Infine, con l’ultimo motivo di appello (pp. 37-40 del ricorso), l’odierna appellante lamenta che il RTI aggiudicatario non avrebbe prodotto, entro dieci giorni, i documenti richiesti dalla stazione appaltante in seguito alla determina n. 442/19 di aggiudicazione.
Detto motivo deve essere disatteso.
Al riguardo, infatti, si devono condividere le argomentazioni della difesa controintressata, la quale ha rilevato che, successivamente alla detta determina di aggiudicazione, Arca ha adottato un atto di conferma della ridetta delibera n. 442, di tal che la delibera n. 308/19 non può che rappresentare un atto di conferma propria dell’originaria aggiudicazione, stante l’attività valutativa esplicata dall’organo competente.
Ne consegue che eventuali vizi dell’atto a monte – nella specie la delibera di aggiudicazione – non si riflettono sull’atto deliberativo di conferma
In conclusione, dunque, il ricorso proposto in primo grado e integrato con motivi aggiunti da Ai. è infondato deve essere pertanto respinto
Le spese del doppio grado del giudizio, per la complessità tecnica del contenzioso e l’esito in parte alterno del giudizio tra primo e secondo grado, possono essere interamente compensate tra le parti.
Rimane definitivamente a carico dell’appellante il contributo unificato richiesto per la proposizione del ricorso in primo e in secondo grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa interamente tra le parti le spese del doppio grado del giudizio.
Pone definitivamente a carico di Ai. Li. Sa. Se. S.p.A. il contributo unificato richiesto per la proposizione del ricorso e dei motivi aggiunti in primo grado nonché dell’appello.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in modalità telematica nella camera di consiglio del giorno 20 maggio 2021 con l’intervento dei magistrati:
Michele Corradino – Presidente
Stefania Santoleri – Consigliere
Giulia Ferrari – Consigliere
Raffaello Sestini – Consigliere
Antonio Massimo Marra – Consigliere, Estensore

 

 

La stazione appaltante gode di piena discrezionalità

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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