Corte di Cassazione, sezione seconda civile, Sentenza 23 luglio 2018, n. 19483.

La massima estrapolata:

La servitu’ di passo carrabile e’ diversa da quella di passaggio pedonale: la differenza e’ di carattere quantitativo nel senso che la servitu’ di transito veicolare si distingue da quella di passaggio pedonale per la maggiore ampiezza del suo contenuto perche’, condividendo con quest’ultima la funzione di consentire il transito delle persone, soddisfa le esigenze di trasporto con veicoli di persone e merci da e verso il fondo dominante.
Di conseguenza, dall’esistenza della prima non puo’ desumersi l’esistenza della seconda, ne’ il passaggio a piedi costituisce atto idoneo a conservare il possesso della servitu’ di passaggio anche con carri, fatta salva la possibilita’ per il proprietario di un fondo destinato all’agricoltura a cui vantaggio sussista un diritto di servitu’ di passaggio a piedi o con traino di carretti a mano o con animali, di ottenere a norma dell’articolo 1051 c.c. l’ampliamento del passaggio per il transito dei mezzi a trazione meccanica.
Ne deriva che l’avvenuto esercizio del passaggio solo a piedi e mediante carretti (di cui e’ dato atto in sentenza) per il tempo necessario per l’usucapione non puo’ valere a costituire una servitu’ di contenuto piu’ ampio (ossia di transito carrabile), occorrendo in concreto stabilire se la strada consenta – per caratteristiche oggettive e per la sua specifica destinazione funzionale – anche il traffico carrabile e soprattutto che il passaggio sia stato esercitato con mezzi meccanici e non solo con mezzi trainati a mano o con animali.

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Le servitù prediali

Sentenza 23 luglio 2018, n. 19483

Data udienza 7 dicembre 2017

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PETITTI Stefano – Presidente

Dott. GORJAN Sergio – Consigliere

Dott. TEDESCO Giuseppe – Consigliere

Dott. GIANNACCARI Rossana – Consigliere

Dott. FORTUNATO Giuseppe – rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso iscritto al n. 25829/2013 R.G. proposto da:
(OMISSIS), rappresentata e difesa dall’Avv. (OMISSIS) e dall’avv. (OMISSIS), con domicilio eletto presso quest’ultimo, in (OMISSIS);
– ricorrente –
contro
(OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), rappresentati e difesi dall’Avv. (OMISSIS) e dall’avv. (OMISSIS), con domicilio eletto presso quest’ultima in (OMISSIS);
– controricorrenti – ricorrenti in via incidentale –
e
(OMISSIS).
– intimata –
avverso la sentenza della Corte d’appello di Brescia, n. 437/2013, depositata in data 3.4.2013;
Udita la relazione svolta nella pubblica udienza del 7.12.2017 dal Consigliere Giuseppe Fortunato;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Dott. Mistri corrado, che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso principale con assorbimento del ricorso incidentale condizionato;
uditi gli Avv. (OMISSIS), per delega dell’avv. (OMISSIS), e (OMISSIS).

FATTI DI CAUSA

(OMISSIS) ha proposto ricorso per cassazione – sviluppato in sette motivi – avverso la sentenza della Corte d’appello di Brescia n. 437, depositata il 3.4.2013, non notificata, che, in parziale riforma della decisione di primo grado, ha riconosciuto in favore di (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS) l’usucapione della servitu’ di passaggio carrabile sulla porzione in proprieta’ della ricorrente.
Quest’ultima, titolare, dell’immobile sito in (OMISSIS), in catasto al fl. 360, aveva evocato in causa i proprietari dei fondi finitimi (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS), chiedendo di dichiarare l’insussistenza di servitu’ di passo carraio e pedonale sul suo fondo, con risarcimento dei danni e vittoria di spese di causa mentre i convenuti avevano spiegato riconvenzionale per far dichiarare che il passaggio era esercitato su strada interpoderale comune o che la servitu’ era stata acquistata per usucapione, con ordine alla parte attrice di ripristinare la strada nella sua originaria ampiezza ed in tutto il suo sviluppo; in subordine di costituire la servitu’ di passaggio coattiva.
Il Tribunale – con sentenza n. 16/2010- ha accolto la negatoria servitutis relativamente al diritto di passaggio con mezzi carrabili e, in accoglimento della riconvenzionale, ha dichiarato l’usucapione della servitu’ di passaggio pedonale, condannando la (OMISSIS) al pagamento dei due terzi delle spese di lite, con compensazione del residuo.
La Corte di Brescia ha accolto parzialmente l’impugnazione di (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS), e ha dichiarato a favore degli appellanti anche l’usucapione della servitu’ di passaggio carrabile, asserendo che non sussistesse alcun vizio del contraddittorio per il fatto che non era stato evocato in causa uno dei proprietari dei presunti fondi dominanti, non essendo la domanda rivolta a modificare lo stato dei luoghi ma solo ad accertare l’insussistenza della servitu’, escludendo che la strada fosse stata costituita mediante conferimento di porzioni dei fondi frontisti e ritenendo che le prove testimoniali dimostrassero che gli appellanti avevano esercitato il passaggio con mezzi agricoli.
I resistenti hanno depositato controricorso con ricorso incidentale condizionato e note illustrative. La ricorrente ha proposto controricorso al ricorso incidentale.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo si censura la violazione degli articoli 102 e 331 c.p.c. in relazione all’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3, per aver i giudici di merito pronunciato a contraddittorio non integro sia sulla domanda principale che sulla riconvenzionale di accertamento dell’usucapione e di costituzione di servitu’ coattiva, asserendo che i convenuti avevano chiesto anche il ripristino del tracciato stradale in tutta la sua ampiezza, occorrendo quindi la partecipazione al giudizio di tutti i proprietari dei fondi serventi e dominanti e di quelli che si frapponevano alla strada pubblica.
La censura non e’ ammissibile riguardo alla domanda di costituzione di servitu’ coattiva, poiche’ l’azione e’ stata respinta in primo grado e la pronuncia non e’ stata appellata, per cui su tale capo di pronuncia si e’ formato il giudicato interno.
Quanto alla domanda di usucapione, non e’ in discussione la sussistenza del litisconsorzio necessario tra tutti i comproprietari nel caso in cui il fondo dominante o servente, od anche entrambi, appartengano pro indiviso a piu’ proprietari – se l’azione non si risolva in un mero accertamento, ma sia diretta anche ad una modificazione della cosa comune, la quale non puo’ essere disposta od attuata pro quota, in assenza di uno dei contitolari del diritto dominicale (Cass. 6.4.2016, n. 6622; Cass. 7.6.2002, n. 8261; Cass. 25.3.1998, n. 3156; Cass. 24.4.1981, n. 2449).
Nel caso in esame deve pero’ considerarsi che, pur avendo i convenuti richiesto di ordinare l’eliminazione degli ostacoli che si frapponevano all’esercizio del passaggio con il ripristino dello stato dei luoghi, il tribunale ha accolto la sola domanda di usucapione della servitu’ di passaggio pedonale, respingendo ogni altra istanza e l’azione non e’ stata riproposta in appello, per cui la pronuncia di secondo grado, pur dichiarando l’usucapione della servitu’ di passaggio carrabile, non ha adottato alcuna statuizione ripristinatoria.
Essendo maturato il giudicato interno di rigetto sulla richiesta di ripristino dello stato dei luoghi e’ venuta meno la necessita’ di chiamare in causa (OMISSIS) quale comproprietario del fondo dominante: eventuali vizi del contraddittorio relativi alle fasi di merito possono esser dedotti in cassazione solo ove la questione non sia preclusa dal giudicato (cfr. Cass. 12.4.2017, n. 9394; Cass. 28.2.2012, n. 3024).
1.3. Riguardo alla mancata evocazione in giudizio dei danti causa di (OMISSIS), rimasti titolari di una porzione asservita, deve considerarsi invece che, al di fuori dai casi espressamente previsti dalla legge, il litisconsorzio necessario ricorre solo quando, per la particolare natura o configurazione del rapporto giuridico dedotto in giudizio e per la situazione strutturalmente comune a una pluralita’ di soggetti, la decisione – adottata senza la partecipazione al giudizio di tutti – non possa conseguire effetti utili per alcuno di essi (Cass. 9-3-2004 n. 4714; Cass. s.u. 27.2.1992 n. 2427; Cass. 22.9.2004, n. 19004).
A differenza dell’ipotesi in cui il bene destinato ad esser gravato della servitu’ sia in comproprieta’ a piu’ soggetti – nel qual caso e’ obbligatoria la partecipazione al giudizi di tutti i comproprietari ai sensi dell’articolo 102 c.p.c. e a pena di nullita’ della decisione – nel caso in cui la servitu’ sia destinata a gravare su fondi appartenenti a distinti proprietari (o su un immobile del quale piu’ persone siano proprietarie in ragione di quote fisicamente bene individuate) la decisione e’ idonea a costituire il peso con effetti verso le parti convenute e non e’ priva di utilita’ pratica per la parte che l’abbia proposta (cfr. Cass. 18.2.1995 1995, n. 1800). La nozione di “nullita’ della sentenza” enucleabile dal disposto dell’articolo 102 c.p.c. va difatti rettamente intesa in termini di “inidoneita’” a produrre qualsivoglia effetto giuridico e non gia’ di “pratica inutilita’” derivante dall’impossibilita’ di una sua esecuzione parziale, alla quale puo’ ovviarsi con la successiva instaurazione di un altro processo nei confronti dei soggetti assenti nel primo (Cass. 22.9.2004, n. 19004).
1.4. Quanto al fatto che (OMISSIS) non fosse proprietaria del fondo al momento della domanda, non si profila una violazione dell’articolo 102 c.p.c. ma una questione di merito pertinente alla titolarita’ del fondo dominante, preclusa dal giudicato interno implicito.
Il tribunale ha difatti accolto la domanda di usucapione di passaggio pedonale, statuendo per implicito anche sulla titolarita’ (o contitolarita’) del fondo dominante in capo alla (OMISSIS).
Tale pronuncia non e’ stata impugnata ed e’ passata in giudicato sicche’ la questione non puo’ essere nuovamente scrutinata e cio’ benche’ la Corte d’appello abbia definito la (diversa) domanda di passaggio carrabile, essendo comune alle due azioni l’accertamento della titolarita’ del fondo a cui favore e’ stata riconosciuta la servitu’.
2. Con il secondo motivo si censura la decisione per violazione degli articoli 2729 e 2697 c.c. in relazione all’articolo 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5 e per insufficienza ed illogicita’ della motivazione. Dalle indagini del c.t.u. sarebbe emerso che la porzione di cui al fl. 11, mappale 7 era di proprieta’ sia di (OMISSIS) che di (OMISSIS), rimasto estraneo alla causa al momento dell’instaurazione del giudizio, mentre la Corte di appello ha erroneamente sostenuto che il bene fosse stato trasferito in corso di giudizio agli effetti dell’articolo 111 c.p.c., asserendo inoltre che la Finetti ne fosse proprietaria per essersi difesa nel merito.
Il motivo e’ infondato.
Non e’ piu’ dato stabilire se (OMISSIS) fosse comproprietario o proprietario esclusivo del fondo dominante al momento della domanda ne’ se ne abbia acquistato la proprieta’ del bene in corso di causa con gli effetti di cui all’articolo 111 c.p.c., poiche’, come detto, sulla titolarita’ (o contitolarita’) del bene in capo a (OMISSIS) si e’ formato il giudicato implicito in conseguenza della mancata impugnazione del capo di pronuncia relativo all’usucapione della servitu’ di passaggio pedonale e pertanto la questione non puo’ essere riesaminata.
3. Con il terzo motivo si censura la violazione dell’articolo 1061 c.c., commi 1 e 2, in relazione all’articolo 360 c.p.c., comma 1, nn. 3, 4 e 5, per aver la sentenza riconosciuto l’usucapione della servitu’ di passaggio carraio pur in assenza di opere visibili destinate al suo esercizio.
Con il quarto motivo si lamenta la violazione dell’articolo 115 c.p.c. in relazione all’articolo 360 c.p.c., comma 1, nn. 3, 4 e 5 per aver la sentenza trascurato che dalle emergenze istruttorie era provato l’esercizio di un passaggio pedonale o con trazione di carretti e non anche il transito di veicoli prima della realizzazione della costruzione sul fondo del (OMISSIS), intervenuta nel 1982, e per aver omesso di considerare un fatto decisivo e controverso tra le parti, ossia che il transito era stato effettuato solo con mezzi trainati a mano.
I due motivi – da esaminare congiuntamente stante la stretta connessione delle questioni dedotte – sono fondati.
Questa Corte ha piu’ volte precisato che la servitu’ di passo carrabile e’ diversa da quella di passaggio pedonale: la differenza e’ di carattere quantitativo nel senso che la servitu’ di transito veicolare si distingue da quella di passaggio pedonale per la maggiore ampiezza del suo contenuto perche’, condividendo con quest’ultima la funzione di consentire il transito delle persone, soddisfa le esigenze di trasporto con veicoli di persone e merci da e verso il fondo dominante (Cass. 29.10.1992, n. 11764; Cass. 27.1.1983, n. 747).
Di conseguenza, dall’esistenza della prima non puo’ desumersi l’esistenza della seconda, ne’ il passaggio a piedi costituisce atto idoneo a conservare il possesso della servitu’ di passaggio anche con carri (Cass. 30.3.2000, n. 3906; Cass. n. 1906 del 5.7.1973; Cass. 6.12.1979, n. 5770), fatta salva la possibilita’ per il proprietario di un fondo destinato all’agricoltura a cui vantaggio sussista un diritto di servitu’ di passaggio a piedi o con traino di carretti a mano o con animali, di ottenere a norma dell’articolo 1051 c.c. l’ampliamento del passaggio per il transito dei mezzi a trazione meccanica (Cass. 7.2.1995, n. 2287; Cass. 28.2.1986, n. 1292).
Ne deriva che l’avvenuto esercizio del passaggio solo a piedi e mediante carretti (di cui e’ dato atto in sentenza) per il tempo necessario per l’usucapione non puo’ valere a costituire una servitu’ di contenuto piu’ ampio (ossia di transito carrabile), occorrendo in concreto stabilire se la strada consenta – per caratteristiche oggettive e per la sua specifica destinazione funzionale – anche il traffico carrabile e soprattutto che il passaggio sia stato esercitato con mezzi meccanici e non solo con mezzi trainati a mano o con animali.
La decisione, riconoscendo l’intervenuta usucapione del diritto di passaggio carraio asserendo genericamente che il passaggio era avvenuto con carretti, ha omesso l’esame di un punto decisivo della controversia oggetto di discussione tra le parti, ossia che effettivamente il transito fosse avvenuto con carri a trazione meccanica, non potendo altrimenti riconoscere l’usucapione di detta servitu’ a prescindere dell’accertamento delle modalita’ con cui essa era stata esercitata.
4. Con il quinto motivo e’ sollevata la questione di legittimita’ costituzionale del Decreto Legge 22 giugno 2012, n. 83, articolo 54 convertito in L. 7 agosto 2012, n. 134, e dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5, per il fatto che le previsioni, non consentendo di sindacare l’insufficienza della motivazione (con cui la sentenza ha ritenuto l’usucapione della servitu’ di passaggio carrabile) si porrebbero in contrasto con gli articoli 3, 24 e 111 Cost..
Con il sesto motivo si denuncia l’illegittimita’ costituzionale del Decreto Legge 22 giugno 2012, n. 83, articolo 54 convertito in L. 7 agosto 2012, n. 134, ove ha modificato l’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5. La pronuncia di secondo grado conterrebbe, nell’esposizione dei motivi, la negazione del diritto di passaggio carrabile a vantaggio del fondo di (OMISSIS), in contrasto con quanto statuito in dispositivo, con conseguente contraddittorieta’ della motivazione, non censurabile ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5, e con violazione degli articoli 3, 24 e 111 Cost.
Con il settimo motivo si denuncia la violazione e la falsa applicazione dell’articolo 91 c.p.c. con riferimento all’articolo 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 4 per aver la sentenza posto a carico della ricorrente le spese di entrambi i gradi di giudizio, senza tener conto che gran parte delle domande proposte in via riconvenzionale erano state respinte e che, per tale fatto, le spese andavano poste almeno in parte a carico dei resistenti.
Il quinto, il sesto ed il settimo motivo sono assorbiti.
Per effetto dell’accoglimento del terzo e quarto motivo di ricorso, e’ superfluo scrutinare la censura di illegittimita’ costituzionale dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5, poiche’ il capo di pronuncia attinto dal motivo di ricorso e’, per altre ragioni, cassato con rinvio.
Per le medesime ragioni non occorre pronunciare sul contrasto tra la motivazione ed il dispositivo relativamente al riconoscimento dell’usucapione della servitu’ di passo carrabile in favore del fondo di (OMISSIS), essendo detta pronuncia cassata con rinvio, nonche’ sul capo relativo alle spese, che il giudice di rinvio dovra’ riesaminare tenendo conto dell’esito finale della causa.
5. Con l’unico motivo del ricorso incidentale condizionato (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS) lamentano la violazione dell’articoli 1100 c.c. in relazione all’articolo 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5, asserendo che la Corte, pur premettendo che la comunione incidentale della strada ex collatione agrorum privatorum puo’ esser dimostrata anche mediante prove testimoniali ed elementi presuntivi, abbia poi contraddittoriamente ritenuto ostativo per l’accertamento della comproprieta’ la mancata dimostrazione con prova testimoniale del conferimento di porzioni dei fondi interessati per la realizzazione del percorso, omettendo di valorizzare gli elementi presuntivi comprovanti la comunione della strada.
Il ricorso incidentale e’ infondato.
Deve rilevarsi che il tribunale – avendo dichiarato l’acquisto per usucapione della servitu’ pedonale sulla strada con pronuncia non gravata da appello – ha riconosciuto che la strada era utilizzata dai resistenti iure servitutis e non iure proprietatis.
La pronuncia e’, come detto, passata in giudicato e pertanto non e’ dato nuovamente censurare la pronuncia d’appello laddove ha ritenuto indispensabile la prova per testi al fine di dimostrare la comunione della strada, essendo la questione ormai preclusa.
Sono quindi respinti il primo motivo ed il secondo motivo, sono accolti il terzo ed il quarto, con assorbimento del quinto, sesto e settimo motivo del ricorso principale, e’ respinto il ricorso incidentale condizionato.
La sentenza impugnata e’ quindi cassata in relazione ai motivi accolti, con rinvio della causa ad altra sezione della Corte d’appello di Brescia, che provvedera’ anche sulle spese del grado di legittimita’.
Si da’ atto che sussistono le condizioni per dichiarare che i ricorrenti in via incidentale sono tenuti a versare l’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per l’impugnazione, ai sensi della L. 24 dicembre 2012, n. 228, articolo 1, comma 17, che ha aggiunto il comma 1-quater al Decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, articolo 13.

P.Q.M.

rigetta il primo ed il secondo motivo, accoglie il terzo ed il quarto, dichiara assorbiti il quinto, sesto e settimo motivo del ricorso principale, respinge il ricorso incidentale condizionato, con rinvio della causa ad altra sezione della Corte d’appello di Brescia, che provvedera’ anche sulle spese del grado di legittimita’.
Sussistono le condizioni per dichiarare che i ricorrenti in via incidentale sono tenuti a versare l’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per l’impugnazione, ai sensi della L. 24 dicembre 2012, n. 228, articolo 1, comma 17, che ha aggiunto il comma 1-quater al Decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, articolo 13.