Consiglio di Stato, Sezione quinta, Sentenza 15 gennaio 2020, n. 386
La massima estrapolata:
Qualora l’operatore economico abbia inequivocabilmente dichiarato, con dichiarazione resa unitamente alla domanda di partecipazione alla gara, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di partecipazione, in tutto o in parte, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, non possa poi, in corso di procedura e men che meno all’esito di questa, mutare la propria originaria dichiarazione, manifestando l’intenzione di soddisfare in proprio la richiesta relativa al possesso dei requisiti, anche quando risulti dai servizi già dichiarati che il concorrente avrebbe potuto fare a meno dell’avvalimento.
Sentenza 15 gennaio 2020, n. 386
Data udienza 5 dicembre 2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 6093 del 2019, proposto da
Sc. Tr. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Be. Gi. Ma., Fr. Sc. e Cr. Ch., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato Fr. Sc. in Roma, via (…).
contro
Confservizi Lazio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Se. Ca., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato El. St. Ri., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale (…).
nei confronti
Ro. Bu. S.p.A., in proprio e quale mandataria dell’Ati Nu. Te. Bu. S.r.l. – Ro. Bu. S.p.A. non costituita in giudizio.
per la riforma della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda, n. 07134/2019, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Confservizi Lazio e del Comune di (omissis);
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 dicembre 2019 il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e uditi per le parti gli avvocati Ma., Ch., Ca. e St. Ri.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio ha respinto il ricorso proposto dalla società Sc. Tr. S.p.A. contro la Confservizi Lazio e il Comune di (omissis), nonché nei confronti della Ro. Bu. S.p.a. per l’annullamento:
– della determina n. 7 del 15 aprile 2019, pubblicata sul profilo di Confservizi, nella parte in cui ha disposto l’annullamento della determina n. 2 del 31 ottobre 2018, di ammissione di Sc. alla gara per l’affidamento dell’appalto per l’organizzazione e gestione della rete del servizio di Trasporto Pubblico Locale nel territorio del Comune di Latina (CIG 7462359574);
– della nota a firma del RUP di gara, prot. n. 82566/2019 del 15 maggio 2019, che ha dichiarato irricevibile l’istanza di Sc. Tr. S.p.A. in ordine alla dimostrazione del possesso dei requisiti in proprio, confermando la determina n. 7 del 15 aprile 2019;
– di ogni atto presupposto, successivo, consequenziale o comunque connesso ai provvedimenti impugnati e ove occorrer possa della nota a firma del RUP del 16 aprile 2019 di presa d’atto della dichiarazione del possesso autonomo dei requisiti e richiesta di parere e del successivo parere acquisito in atti con prot. n. 81893/2019, non conosciuto.
1.1. La sentenza ha premesso che “con le sentenze di questa Sezione sopra indicate (n. 3441 del 2019 e n. 3451 del 2019), rimaste inoppugnate con conseguente acquisizione dell’incontrovertibilità del giudicato, sono stati rigettati i ricorsi proposti dalla società Sc. avverso le determinazioni di ammissione di altre due concorrenti (la società Se. e la società Tr. Bu. Se.), stante l’inequivoca formulazione delle previsioni della lex specialis riferite al requisito di capacità tecnica (il cui possesso in capo alle controinteressate era stato contestato, nei relativi giudizi, dalla difesa della società Sc.) inerente al servizio ana nel settore del trasporto pubblico di linea, nel senso della parametrazione del dato quantitativo espresso (numero di veicoli/km non inferiore a 1.332.346) ad un arco temporale triennale e non annuale. Con tali pronunce, inoltre, in accoglimento dei ricorsi incidentali proposti dalle controinteressate, è stato disposto l’annullamento degli atti impugnati, nella parte in cui è stata disposta l’ammissione alla procedura di evidenza pubblica in argomento della società Sc. Tr. S.p.A., a motivo della nullità del contratto di avvalimento sottoscritto da detta società con la AT., società consortile a responsabilità limitata, involgente tanto il requisito del fatturato specifico quanto i requisiti di capacità tecnico-organizzativa inerenti alla pregressa esperienza maturata nello svolgimento di uno o più servizi analoghi”.
1.2. Dato ciò, il primo giudice ha ritenuto che l’annullamento delle determinazioni con le quali era stata disposta l’ammissione della ricorrente “costituisce un effetto diretto ed immediato delle predette sentenze”, in quanto “da inquadrare nell’ambito degli effetti demolitori delle sentenze n. 3441 del 2019 e n. 3451 del 2019 […] concettualmente distinti dai vincoli conformativi propri delle pronunce giurisdizionali”, con la conseguenza che la determinazione n. 7 del 2019, assunta dalla stazione appaltante per conformarsi al giudicato, è “ultronea ma non illegittima”.
1.3. Riguardo all’istanza avanzata dalla Sc. Tr. S.p.A. con atto del 15 marzo 2019 – di sollecito dell’amministrazione ad una nuova verifica, fondata sul possesso in proprio da parte della società dei requisiti di partecipazione prescritti, sin dalla data di pubblicazione del bando (sì da dover qualificare l’originario contratto di avvalimento come “sovrabbondante e, cioè, non necessario ai fini della propria ammissione alla procedura”) – ed alla dedotta illegittimità della nota del RUP del 15 maggio 2019, che ha dichiarato irricevibile l’istanza, la sentenza ha motivato nei seguenti termini:
“il possesso in proprio dei requisiti prescritti per la partecipazione e la rilevazione del carattere c.d. sovrabbondante dell’avvalimento può […] dispiegare l’incidenza pretesa dalla ricorrente esclusivamente nel caso – estrano alla presente fattispecie in quanto per tabulas smentito dalla documentazione in atti – in cui già dalla documentazione presentata entro i prescritti termini stabiliti dalla lex specialis consti tale qualificazione, non potendosi ammettere sostanziali e successive modifiche dell’offerta su profili dirimenti quali quelli che vengono in rilievo, con compromissione del principio della par condicio in danno di tutti gli altri operatori economici che abbiano preso parte alla medesima procedura di gara”.
1.4. Svolte ulteriori considerazioni in merito al carattere innovativo della dichiarazione di possesso dei requisiti e della documentazione prodotte dalla Sc. Tr. dopo la pronuncia delle sentenze predette, nonché in merito al contenuto delle note impugnate, la sentenza ha concluso per l’infondatezza della pretesa azionata dalla ricorrente, compensando le spese di lite.
2. La società Sc. Tr. S.p.A. ha avanzato appello con due motivi.
2.1. Il Comune di (omissis) e la Confservizi Lazio si sono costituiti per resistere al gravame.
2.2. Gli appellati hanno depositato memorie in vista della camera di consiglio del 27 settembre 2019, all’esito della quale, sull’accordo delle parti, è stato disposto il rinvio all’udienza di merito.
2.3. Alla pubblica udienza del 5 dicembre 2019 la causa è stata posta in decisione, previo deposito di memoria dell’appellante.
3. Col primo motivo (Error in iudicando. Illogicità e contraddittorietà della motivazione) l’appellante critica la sentenza nella parte in cui, ritenendo che l’annullamento del provvedimento di ammissione rientri nell’ambito degli effetti demolitori delle sentenze n. 3441 e n. 3451 del 2019 e riconoscendo il carattere ultroneo della determinazione n. 7 del 2019, non avrebbe tenuto conto della contestazione mossa dalla società al modus operandi dell’amministrazione. Secondo l’appellante, la stazione appaltante, adottando la nota del 15 maggio 2019 di irricevibilità dell’istanza di nuova verifica del possesso dei requisiti in capo alla Sc. Tr., non si è mai pronunciata sulla dimostrazione del possesso dei requisiti in proprio in capo alla società e ne ha impedito la dimostrazione in contraddittorio, con un provvedimento viziato “sotto il profilo della motivazione”.
4. Col secondo motivo (Error in iudicando. Erroneità, contraddittorietà e illogicità della motivazione) l’appellante sostiene che la società avrebbe dimostrato che il contratto di avvalimento rappresentava un quid pluris non necessario al possesso del requisito in capo alla società (c.d. avvalimento ad abundantiam) e che la stazione appaltante avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio.
4.1. La sentenza viene perciò criticata nella parte in cui afferma che l’avvalimento ad abundantiam avrebbe potuto assumere rilievo solo di fronte a documentazioni che sin dall’origine consentivano la dimostrazione del possesso del requisito, non potendosi ammettere successive modifiche dell’offerta su “profili dirimenti quali quelli che vengono in rilievo”, e nella parte in cui afferma che la società avrebbe presentato una dichiarazione “radicalmente nuova… in sostituzione di quella originaria”, sì da non consentire il soccorso istruttorio, in applicazione del principio della par condicio.
Le censure dell’appellante attengono alle questioni di seguito esposte.
4.2. “Sul presunto carattere innovativo della dichiarazione del 15 marzo 2019”: secondo l’appellante, Sc. non avrebbe presentato una nuova dichiarazione, ma si sarebbe limitata “ad integrare e completare la precedente attraverso l’indicazione degli ulteriori contratti eseguiti in proprio nelle annualità richieste dalla lex specialis”, come emergerebbe dal confronto tra le due dichiarazioni (che viene fatto alle pagine 10-11 del ricorso).
4.3. In via subordinata, sempre a detta dell’appellante, il carattere sovrabbondante dell’avvalimento sarebbe risultato già dalla documentazione presentata entro i termini prescritti dalla lex specialis, in quanto Sc., subentrando nelle partecipazioni detenute da CO. nel Consorzio AT., sarebbe subentrata anche nei requisiti maturati per effetto delle attività eseguite per conto del Consorzio (in particolare per quanto riguarda l’affidamento del servizio di TPL del Comune di Latina, che la Sc. avrebbe materialmente eseguito); poiché a seguito del detto subentro Sc. vanta una partecipazione al Consorzio corrispondente al 90% delle quote, si sarebbe potuta utilizzare l’originaria dichiarazione di partecipazione alla gara, che conteneva già l’indicazione del TPL del Comune di Latina, sufficiente al raggiungimento dei requisiti, considerando la partecipazione del 90% (come esposto nel dettaglio alle pagine 13-14 del ricorso in appello cui è sufficiente fare rinvio).
4.4. “Sull’ammissibilità del soccorso istruttorio”, l’appellante contrappone al principio della par condicio, su cui si fonda la decisione di primo grado, i “principi” dell’errore scusabile e del favor partecipationis, sostenendo che Sc. sarebbe incorsa in errore nella redazione della domanda di partecipazione per un’errata interpretazione dei requisiti di gara, che l’avrebbe indotta, prima, a stipulare un contratto di avvalimento non necessario e, poi, addirittura a ricorrere al Tribunale amministrativo regionale per l’annullamento delle ammissioni dei concorrenti che non rispettavano i requisiti come interpretati dalla società .
Nell’illustrare la censura l’appellante svolge ulteriori argomenti per dimostrare il carattere equivoco delle previsioni della lex specialis e la praticabilità del soccorso istruttorio dopo che la portata di queste ultime era stata definitivamente chiarita con le sentenze del T.a.r. del Lazio nn. 3441 e 3451 del 2019.
5. I motivi di gravame, che, per evidenti ragioni di connessione, vanno trattati congiuntamente, non sono fondati.
5.1. Va premesso che – come osservano entrambe le parti appellate – le sentenze da ultimo menzionate hanno annullato, con efficacia di giudicato, l’ammissione della società Sc. Tr. S.p.A. alla selezione.
In proposito va sottolineato che la decisione di primo grado non ha affermato che anche la nota del 15 maggio 2019, di irricevibilità dell’istanza di nuova verifica del possesso dei requisiti, sarebbe conseguenza diretta dell’effetto demolitorio delle sentenze passate in giudicato.
Il tenore della decisione è chiaro e corretto nel collegare l’effetto caducatorio, prodotto dal giudicato, al provvedimento di ammissione, quindi nell’attribuire portata ultronea (id est, superflua) soltanto alla determina della Confservizi Lazio n. 7 del 15 aprile 2019, con cui è stata (formalmente ed espressamente) annullata l’ammissione.
Invece, il primo giudice ha ritenuto che la nota del 15 maggio 2019 non fosse annullabile – pur se non adeguatamente motivata – non per l’effetto preclusivo o caducatorio del giudicato, ma per le (diverse) ragioni sostanziali su esposte, sulle quali si tornerà .
5.1.1. La portata decisiva delle ragioni sostanziali si coglie nel capo della sentenza nel quale si conclude che “nel caso che ne occupa proprio le carenze evidenziate, riferite alla comprova del possesso in proprio dei requisiti sulla base della documentazione presentata in sede di partecipazione alla procedura entro il termine perentorio stabilito dalla lex specialis, priva di significatività, ai fini pretesi dalla ricorrente, le contestazioni di valenza formale, stante la sostanziale inutilità nella prospettiva della riammissione alla procedura, a motivo della inammissibilità di una rinnovata verifica basata su una dichiarazione radicalmente nuova in sostituzione di quella originaria”.
5.1.2. Tale statuizione, non specificamente censurata dall’appellante, la quale, col primo motivo, si limita a riproporre pedissequamente la censura di difetto di motivazione della nota del 15 maggio 2019, comporta il rigetto della doglianza.
5.2. Esula, poi, dal presente giudizio di appello la questione se il giudicato – che ha comportato la definitiva caducazione, per annullamento giurisdizionale, del provvedimento di ammissione di Sc. Tr., per carenza dei requisiti di capacità economica e finanziaria e di capacità tecnica e professionale (a seguito della nullità del contratto di avvalimento sottoscritto dalla società con AT. società consortile a responsabilità limitata, accertata giudizialmente) – avrebbe dovuto precludere, di per sé, l’ulteriore valutazione da parte della stazione appaltante; cioè se avrebbe impedito in radice la riapertura della fase di ammissione dei concorrenti alla procedura di gara – in merito al possesso dei requisiti, del fatturato specifico e di capacità tecnico organizzativa, in capo alla medesima impresa concorrente (perché quest’ultima avrebbe dovuto in quei giudizi eccepire il possesso in proprio degli stessi requisiti onde impedire la formazione del giudicato, che opera sul dedotto e sul deducibile).
5.2.1. Tale questione, cui pure accenna in memoria la difesa di Confservizi, è preclusa dalla mancata impugnazione del capo della sentenza di primo grado in cui si afferma che l’amministrazione avrebbe errato individuando nelle sentenze passate in giudicato “una radicale preclusione ad accedere ad una nuova valutazione circa la sussistenza dei requisiti in capo alla ricorrente”.
Questa nuova valutazione, peraltro, come detto, è stata ritenuta inammissibile per le carenze sostanziali in merito alla comprova del possesso dei requisiti in proprio sulla base della dichiarazione e della documentazione presentata entro il termine perentorio stabilito dalla lex specialis.
6. Passando a trattare allora delle riscontrate carenze sostanziali, la questione posta dal ricorso attiene alla possibilità di configurare l’avvalimento c.d. ad abundantiam, tale cioè che non sia necessario all’operatore economico concorrente, il quale, pur essendo in possesso dei requisiti per partecipare alla gara, decida di farvi ricorso, ed all’individuazione delle conseguenze di un’eventuale inadeguatezza o invalidità dell’avvalimento sovrabbondante.
6.1. Per quanto riguarda il caso di specie, non vi è dubbio che – contrariamente a quanto assume l’appellante col secondo motivo – la dichiarazione del possesso dei requisiti resa in sede di gara e quella presentata successivamente dalla Sc. Tr., con istanza di nuova verifica del possesso dei requisiti (in proprio), sono radicalmente differenti, per la banale, ma pertinente, considerazione -fatta dal Comune di (omissis)- che nella prima dichiarazione, presentata unitamente alla domanda di partecipazione, la Sc. ha dichiarato di possedere i requisiti grazie al fatto di avvalersi dei requisiti altrui, mentre nella seconda dichiarazione ha affermato di avere i requisiti in proprio. Conseguentemente, nella prima dichiarazione ha indicato, sia ai fini del fatturato specifico che ai fini del possesso del requisito tecnico e professionale dello svolgimento di servizio ana, il servizio di TPL del comune di Latina come svolto dall’ausiliaria AT. Scrl; nella seconda dichiarazione, invece, ha indicato, quale fatturato specifico, quello relativo a servizi svolti in proprio (non più richiamando il servizio di TPL del Comune di Latina, ma indicando, oltre ai servizi di TPL dei Comuni di (omissis), già presenti nella prima dichiarazione, altri sette servizi svolti in proprio presso diversi Comuni, di cui non vi era traccia nella prima dichiarazione) e, per i requisiti di capacità tecnico-professionale ha indicato sub a1) il servizio prestato in proprio presso il Comune di (omissis) (assente nella prima dichiarazione) e sub a2) una serie di servizi presso numerosi comuni (assenti nella prima dichiarazione), escludendo l’indicazione del Comune di Latina.
6.1.1. Questi dati di fatto confermano la correttezza della sentenza di primo grado, atteso che, se la stazione appaltante avesse dato seguito della pretesa della ricorrente di ri-valutazione dei requisiti, previa presentazione di nuova dichiarazione e nuova documentazione, avrebbe finito sostanzialmente per riaprire i termini di presentazione della domanda di partecipazione, con evidente compromissione del principio della par condicio.
6.1.2. I dati di fatto su esposti, concernenti la portata innovativa della dichiarazione dei requisiti, segnano anche la differenza tra il caso in esame e quello oggetto della sentenza di questa Sezione V, 12 settembre 2017, n. 4301, citata nella memoria di replica dell’appellante (unitamente alla sentenza di questa stessa Sezione V, 4 novembre 2019, n. 7498, che si rifà alla precedente).
Nelle sentenze citate si è infatti affermato il principio di diritto, riportato nella memoria di parte, secondo cui “l’eventuale inadeguatezza o invalidità dell’avvalimento -dichiarato in sede di gara – non configura un mutamento della domanda di partecipazione, né un’inammissibile contraddizione con quanto dichiarato nell’istanza, nel momento in cui il concorrente prova di essere comunque in possesso dei requisiti in relazione ai quali aveva dichiarato di far ricorso all’avvalimento.”.
Tale principio è stato però espresso in riferimento ad un caso in cui i servizi svolti in proprio dall’impresa concorrente erano stati “già dichiarati nella scheda di rilevazione” (come si legge nella sentenza n. 4301/2017), al momento di presentazione della domanda, ed in cui la relativa indagine era stata compiuta dalla commissione di gara, che, nel corso della fase di ammissione, aveva dapprima escluso e poi ri-ammesso l’operatore economico, tenuto conto di quanto da questi contro-dedotto in riferimento tuttavia ai servizi già dichiarati.
Si tratta, quindi, della peculiare ipotesi di avvalimento c.d. ad abundantiam, che si ha quando risulti già dalla dichiarazione resa in sede di presentazione della domanda di partecipazione che l’impresa concorrente ha in proprio i requisiti di partecipazione, ma abbia scelto e dichiarato di fare ricorso, per tutti o alcuni di tali requisiti, all’istituto dell’avvalimento.
Questa evenienza va, come detto, esclusa nel caso di specie.
6.2.2. Né in senso contrario si può concludere sulla base delle argomentazioni svolte, sia pure in subordine, nel secondo motivo di appello, basate sull’acquisto, da parte di Sc. Tr., delle quote di partecipazione di CO. S.p.a. in AT. Scrl. Secondo l’appellante, tale cessione di quote avrebbe comportato la possibilità di attribuire alla Sc., in proprio, in qualità di consorziata di AT., i requisiti riferiti a quest’ultima per il TPL del Comune di Latina oggetto del contratto di avvalimento, ritenuto invalido.
In disparte il profilo di inammissibilità quale nuovo motivo di impugnazione, non prospettato nemmeno col ricorso in primo grado – come eccepito dalla difesa del Comune di (omissis) -, esso ha comunque ad oggetto una nuova dichiarazione di possesso dei requisiti, che modifica inequivocabilmente la portata sia della dichiarazione allegata alla domanda di partecipazione alla gara, sia della dichiarazione allegata all’istanza del 15 marzo 2019. Infatti, secondo la deduzione svolta nel presente grado di giudizio, il possesso dei requisiti in capo alla Sc. Tr. sarebbe in proprio, ma non per aver avuto i servizi affidati in proprio, bensì per la qualità di impresa cessionaria da CO..
Il mutamento della dichiarazione di possesso dei requisiti, oltre a risultare dal mero confronto tra le dichiarazioni, è confermato dall’esigenza che la valutazione relativa all’ultima prospettazione di Sc. Tr. dovrebbe comportare l’esame di circostanze di fatto e di diritto (attinenti al contratto di cessione di quota di società consortile a responsabilità limitata ed ai suoi effetti quanto all’acquisizione in capo alla cessionaria della quota di servizi facente capo alla cedente) estranee alla valutazione della dichiarazione resa da Sc. Tr. in occasione della domanda di partecipazione alla gara.
Valgono in proposito le considerazioni svolte sopra circa la violazione della par condicio dei concorrenti che si avrebbe se si consentisse agli operatori economici partecipanti alla gara di modificare le dichiarazioni di possesso dei requisiti oltre la scadenza dei termini.
6.3. In definitiva è da ritenere che qualora l’operatore economico abbia inequivocabilmente dichiarato, con dichiarazione resa unitamente alla domanda di partecipazione alla gara, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di partecipazione, in tutto o in parte, avvalendosi delle capacità di altri soggetti (producendo altresì tutta la documentazione all’uopo richiesta dall’art. 89 del dlgs. n. 50 del 2016), non possa poi, in corso di procedura e men che meno all’esito di questa, mutare la propria originaria dichiarazione, manifestando l’intenzione di soddisfare in proprio la richiesta relativa al possesso dei requisiti, anche quando risulti dai servizi già dichiarati che il concorrente avrebbe potuto fare a meno dell’avvalimento.
6.3.1. Non è condivisibile il diverso orientamento giurisprudenziale invocato dall’appellante nella memoria conclusiva dell’appellante, sostanzialmente fondato sul principio di favor partecipationis, quest’ultimo dovendo essere ragionevolmente contemperato, oltre che col principio della par condicio, anche con i principi generali dell’attività della pubblica amministrazione, rilevando, in particolare, i criteri di economicità e di efficacia, in sintesi di buon andamento dell’azione amministrativa, cui corrispondono, per la parte privata, oneri di correttezza e cooperazione, che culminano nel principio di autoresponsabilità .
In forza di tale principio, ognuno deve risentire nella propria sfera giuridica delle conseguenze della mancata adozione della diligenza esigibile nei comportamenti di ciascun soggetto nell’agire sociale e, quindi, nei rapporti con la pubblica amministrazione.
In tale ultima prospettiva, esso rinviene il suo fondamento generale negli artt. 2 e 97 della Costituzione e trova applicazione nelle procedure ad evidenza pubblica di scelta del contraente, nelle quali, appunto in forza del principio generale di autoresponsabilità dei concorrenti, ciascuno di questi sopporta le conseguenze, non solo di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione (per come fatto palese dalla disposizione riguardante il soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, come modificato dal d.lgs. n. 56 del 2017), ma anche delle scelte effettuate al momento di partecipazione alla gara, che abbiano portata sostanziale, in quanto incidenti sull’attività amministrativa del seggio di gara, e della stazione appaltante, nel condurre la procedura di gara.
6.3.2. Tra tali scelte va annoverata anche quella di utilizzare o meno l’istituto dell’avvalimento, in quanto essa comporta che l’attività di valutazione dei requisiti di partecipazione, quindi l’attività di verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88 del codice dei contratti pubblici, nonché della sussistenza di motivi di esclusione ai sensi dell’art. 80, oltre che – a monte- dell’esistenza delle condizioni formali richieste dall’art. 89 del Codice dei contratti pubblici, vada fatta nei confronti del soggetto della cui capacità il concorrente ha dichiarato di volersi avvalere. Pertanto, se si consentisse di modificare la dichiarazione di partecipazione da parte del concorrente (anche nei soli limiti dei servizi da prendere in considerazione ai fini dell’ammissione), all’esito dell’attività valutativa svolta dall’amministrazione nei confronti dell’impresa ausiliaria, verrebbe vanificata tale attività e finirebbe compromesso il principio di buon andamento dell’azione amministrativa.
6.3.3. A ciò si aggiunga l’esigenza di tutelare l’affidamento dei concorrenti nella completezza e nella definitività delle dichiarazioni di partecipazione rese da ciascuno degli altri. Tale affidamento -seppure non più rilevante ai fini dell’impugnazione immediata dell’altrui ammissione, a seguito dell’abrogazione dell’art. 120, comma 2, bis Cod. proc. amm.- verrebbe parimenti frustrato da una modificazione della dichiarazione di partecipazione successiva al momento di conclusione della fase di ammissione dei concorrenti; momento, nel quale ciascuno dovrebbe poter essere in grado di sindacare la sussistenza dei requisiti di partecipazione degli altri, così come dichiarati.
6.3.4. Per di più, in caso di avvalimento ritenuto nullo ai sensi dell’art. 89, comma 1, ultimo periodo, del d.lgs. n. 50 del 2016, come accaduto nel caso di specie, si consentirebbe all’impresa concorrente che dovrebbe essere esclusa per mancanza di requisiti, di sanare ex post la situazione sostituendo se stessa all’impresa ausiliaria, così dando luogo ad un’ipotesi di sostituzione non prevista né dalla norma appena detta né dall’art. 89, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016.
6.3.5. Deve pertanto ritenersi non sia configurabile, nell’attuale sistema di selezione degli operatori economici partecipanti alle pubbliche gare, la fattispecie dell’avvalimento c.d. ad abundantiam. In applicazione del principio di auto-responsabilità dei concorrenti, in caso di inadeguatezza o invalidità dell’avvalimento – dichiarato in sede di gara – si dà luogo ad un mutamento della domanda di partecipazione e ad un’inammissibile contraddizione con quanto dichiarato nell’istanza, quando il concorrente prova di avere il possesso in proprio dei requisiti in relazione ai quali aveva dichiarato di fare ricorso all’avvalimento, anche se tale possesso risulti dai servizi dichiarati al momento di presentazione della domanda di partecipazione.
7. Giova per completezza aggiungere che nel caso di specie non è in alcun modo configurabile l’errore scusabile nell’interpretazione della legge di gara, per le ragioni già esposte nella sentenza, secondo cui soltanto la Sc. Tr. è incorsa nell’erronea interpretazione del bando e comunque nelle sentenze passate in giudicato sopra dette si è chiarito che la legge di gara non presentava alcun profilo di equivocità .
8. L’appello va quindi respinto.
8.1. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’appellante al pagamento delle spese processuali, che liquida, in favore di ciascuna delle parti appellate nell’importo di Euro 6.000,00 (seimila/00), oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2019 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli – Presidente
Fabio Franconiero – Consigliere
Federico Di Matteo – Consigliere
Stefano Fantini – Consigliere
Giuseppina Luciana Barreca – Consigliere, Estensore
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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