Consiglio di Stato, Sentenza|8 gennaio 2021| n. 311.
La prova della servitù di uso pubblico di una strada richiede, oltre all’uso pubblico, un atto pubblico o privato ovvero l’intervenuta usucapione ventennale, fermo restando l’accertamento dell’idoneità della strada a soddisfare esigenze di carattere pubblico.
Sentenza|8 gennaio 2021| n. 311
Data udienza 18 giugno 2020
Integrale
Tag – parola chiave: Demanio e patrimonio – Occupazione di suolo pubblico – Concessione demaniale per voltura – Decadenza – Ordine di rimozione e ripristino – Per mancato pagamento del relativo canone – Ricorso – Fondatezza – Prova della natura pubblica del bene – Non fornita prova dell’acquisizione alla mano pubblica dell’area interessata
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 8006 del 2019, proposto da
Gi. 20. s.a.s. di Gu. Gi., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fr. Ca., An. Ip., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Roma Capitale, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Se. Si., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio Sezione Seconda, 7 giugno 2019, n. 7423, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Roma Capitale;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 giugno 2020, tenuta ai sensi dell’art. 84, comma 5, d.l. n. 18 del 2020, con le modalità di cui al comma 6 dello stesso art. 84 come da verbale, il consigliere Angela Rotondano e uditi per le parti gli avvocati Si. e Ca., ai sensi dell’art. 4, comma 1, ultimo periodo, decreto-legge n. 28/2020;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. La società appellante Gi. 20. s.a.s. di Gu. Gi. (di seguito “GI.”) conduce un’attività commerciale adibita a bar in Roma alla via (omissis), in relazione alla quale ha ottenuto (giusta determinazione dirigenziale n. 1249 del 15 aprile 2014) la concessione demaniale per voltura di mq 27,30 di occupazione di suolo pubblico per tavoli e sedie.
2. Con ricorso ritualmente notificato e proposto al Tribunale amministrativo per il Lazio, la suddetta società impugnava, domandandone l’annullamento, la determina dirigenziale n. prot. CI/117592/2015 del 26 giugno 2015 con cui era stata disposta la decadenza della su indicata concessione demaniale triennale, nella parte in cui ordinava la rimozione dei citati arredi e la rimessione in pristino dello stato dei luoghi, a causa del mancato pagamento del relativo canone.
2.1. Con due motivi di censura, la ricorrente lamentava: “I. Violazione dell’art. 1 del Regolamento Comunale in materia di OSP e COSAP di cui alla deliberazione consiliare n. 75/10 e s.m.i., nonché degli artt. 825 e 823 C.C. Eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza, contraddittorietà e difetto dei presupposti e dell’istruttoria. Violazione dell’art. 2645 quater c.c. Carenza di motivazione; II. Eccesso di potere per disparità di trattamento, abnorme illogicità, palese incongruità, irragionevolezza, contraddittorietà ; violazione dell’art. 3 della l. n. 241 del 1990 (difetto di motivazione) -erronea valutazione della situazione di fatto”.
2.2. La ricorrente- premesso che l’Amministrazione comunale aveva riscontrato l’istanza di accesso presentata con comunicazione prot. n. 26667 del 12 febbraio, allegandovi la nota del Dipartimento Patrimonio prot. 29802 del 23 giugno 2011, nella quale si affermava la sussistenza di un titolo da parte del Comune di Roma limitatamente a porzioni di marciapiede antistanti i civici contrassegnati dai numeri (omissis), in virtù di atto di consegna del 20 maggio 1912 da parte dell’Amministrazione provinciale di Roma, nonché di esproprio disposto con decreti prefettizi (del 23 ottobre 1940 e del 20 giugno 1939), senza tuttavia allegare alcun atto comprovante l’asserita proprietà – deduceva che l’area di cui si controverte era stata, da sempre, nella disponibilità esclusiva degli esercizi commerciali che si erano nel tempo avvicendati, nonché dei proprietari degli immobili (i quali ne avevano curato la gestione e la manutenzione), non essendo stata mai assoggettata a servitù di passaggio pubblica né alla c.d. dicatio ad patriam, poiché da sempre delimitata da paletti ed interclusa.
Sosteneva, dunque, che il carattere pubblico dell’area non risultava perfezionato né per usucapione, né per contratto, né per testamento e che non sussisteva perciò alcun titolo in capo all’Amministrazione comunale per definire demaniale o pubblica l’area nella disponibilità della ricorrente: l’Amministrazione intimata aveva, pertanto, agito in carenza dei presupposti per l’esercizio del potere, rilasciando una concessione di occupazione di suolo pubblico su un’area privata e sulla quale comunque non era stata costituita, né tantomeno trascritta ai sensi dell’art. 2645 quater c.c., una servitù di pubblico passaggio, a norma dell’art. 1 del su indicato Regolamento.
Affermava che, non trattandosi di area pubblica o ad uso pubblico, non vi era necessità di ottenere per la stessa alcuna concessione, con conseguente inapplicabilità del Regolamento comunale in materia di OSP e COSAP.
2.3. In subordine, la ricorrente eccepiva l’intervenuta sdemanializzazione dell’area controversa.
2.4. Sotto altro concorrente profilo, la ricorrente lamentava l’illogicità e l’irrazionalità dell’operato dell’Amministrazione, nonché la disparità di trattamento ai danni dell’esercizio commerciale da essa condotto rispetto a quelli confinanti, stante la natura privatistica della porzione di suolo in questione.
2.5. Con atto propositivo di motivi aggiunti, la società ricorrente reiterava la domanda di annullamento del provvedimento impugnato in parte qua, ribadendo l’insussistenza di una servitù pubblica di passaggio.
3. Il Tribunale amministrativo adito, con la sentenza in epigrafe, resa nella resistenza di Roma Capitale, ha respinto il ricorso.
4. Avverso la sentenza, la società GI. ha proposto appello, deducendone la complessiva erroneità ed ingiustizia e chiedendone la riforma con un unico articolato motivo, con cui ha sostanzialmente riproposto le censure dedotte nel primo giudizio, lamentando: “Erroneità ed omessa pronuncia, violazione dell’art. 64 del Codice del processo amministrativo; violazione dell’art. 1 del Regolamento Comunale in materia di Osp e Cosap di cui alla deliberazione consiliare n. 75/2010 e s.m.i., nonché degli artt. 825 e 823 c.c. Eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza, contraddittorietà e difetto dei presupposti e dell’istruttoria. Violazione dell’art. 2645 quater c.c. Carenza di motivazione”.
4.1. Si è costituita in giudizio Roma Capitale, insistendo per il rigetto dell’appello.
4.2. Abbinata al merito la trattazione della domanda cautelare, all’udienza pubblica del 18 giugno 2020, tenuta con collegamento da remoto ai sensi dell’art. 84, comma 6, d.l. n. 18 del 2020, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
5. La sentenza appellata ha respinto il ricorso, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla società odierna appellante, ritenendo infondate tutte le censure articolate.
5.1. In particolare, la sentenza ha, in primo luogo, rilevato che il pagamento nel tempo dei relativi canoni concessori per l’occupazione dell’area in questione da parte dei precedenti esercenti, in forza di titoli abilitativi in cui la ricorrente era subentrata, costituisse, tra gli altri, elemento fattuale dimostrativo della natura pubblica, e non privata, del bene in questione.
5.2. La sentenza ha poi ritenuto che l’Amministrazione, con nota del Municipio VII del 21 ottobre 2014, all’esito di accertamenti eseguiti presso la Conservatoria comunale, avesse acclarato la natura pubblicistica dell’area, laddove gli elementi addotti dalla ricorrente non erano idonei a dimostrare la natura privatistica del bene e la conseguente inapplicabilità della disciplina pubblicistica in materia di occupazione del suolo pubblico.
5.3. Infine, il primo giudice ha affermato che, anche se l’area fosse privata, sarebbe assoggettata a servitù di pubblico passaggio da parte della collettività per “dicatio ad patriam”; dal che la necessità di titolo concessorio.
6. La società appellante contesta le ridette statuizioni di primo grado, sostenendone l’erroneità alla stregua delle seguenti considerazioni.
6.1. Lamenta, anzitutto, che la decisione appellata non avrebbe affatto considerato il giudicato di cui alla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 25 maggio 2017, n. 2456, che, in caso del tutto identico, aveva invece accolto il ricorso della società titolare dell’esercizio posto al civico accanto a quello dell’appellante (e precisamente il n. 598/a), per difetto di prova in ordine alla natura pubblica del bene.
6.2. L’appellante è tornata, quindi, a sostenere la natura privata dell’area oggetto del titolo concessorio e, comunque, l’inesistenza sulla medesima di una servitù di pubblico passaggio.
7. L’appello è fondato.
7.1. Il Collegio qui rileva come la sentenza di primo grado ha del tutto trascurato le motivazioni del citato precedente di questo Consiglio di Stato n. 2456/2017, reso in caso ana, da cui non si intravede plausibile ragione per discostarsi anche nella presente fattispecie.
7.2. Anche nel caso oggetto dell’odierno giudizio riveste, infatti, carattere assorbente il motivo con cui l’appellante deduce che il primo giudice avrebbe erroneamente ritenuto comprovata la natura pubblica dell’area, sulla quale si fonda l’impugnato provvedimento di sgombero.
7.3. Deve, infatti, ritenersi che Roma Capitale, contravvenendo ad un proprio onere processuale (ai sensi dell’art. 64, comma 1, c.p.a.), non ha fornito la prova dell’acquisizione alla mano pubblica dell’area interessata dal provvedimento gravato.
Dagli atti dell’istruttoria compiuta da Roma Capitale emerge, invece, solo che alcune parti del marciapiede su cui si affaccia il locale della GI. sarebbero pervenute alla stessa Amministrazione a seguito di atti vari (consegna da parte della Provincia di Roma e atti prefettizi di esproprio), assai risalenti nel tempo.
Tali atti non sono stati prodotti in giudizio, il che non consente di ritenere provata la circostanza che l’Amministrazione appellata abbia acquisito la proprietà dell’area di che trattasi, non potendo al riguardo, contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di primo grado, ritenersi sufficiente un mero principio di prova, i cui elementi, peraltro, non risultano nemmeno riscontrabili.
7.4. Del resto, non può sottacersi che l’appellante ha prodotto nel presente grado di giudizio un atto proveniente dalla stessa amministrazione appellata (nota del responsabile del II Servizio Manutenzione Strade 19 gennaio 2005 n. 3529), in cui si attesta (con riferimento all’area antistante i civici dal n. 594 al n. 598/e, che ricomprendono anche quelli di interesse per il presente giudizio) che “l’area in questione non risulta essere di proprietà comunale in quanto non si sono reperiti atti sull’avvenuta acquisizione”: tale nota era già stata ritenuta decisiva ai fini dell’accoglimento dell’appello dalla citata sentenza n. 2456/2017 di questo Consiglio.
7.5. L’appellante ha, inoltre, prodotto ulteriori documenti a riprova della natura privata dell’area, ed in particolare documentazione (cfr. doc. 11, 12 e 13 allegati al ricorso, tra cui la planimetria allegata al decreto di esproprio) dalla quale risulta che oggetto di esproprio sia stata, a suo tempo, non l’intera area, ma una porzione delimitata della stessa.
7.6. Sotto altro profilo, occorre poi rilevare che non risulta nemmeno provata l’insistenza, sull’area di che trattasi, di una servitù d’uso pubblico.
7.7. Come bene affermato dalla sentenza appellata, la dicatio ad patriam è ravvisabile ogni qualvolta il comportamento del proprietario, pur se non intenzionalmente diretto a dar vita al diritto di uso pubblico, ponga volontariamente, con carattere di continuità, un proprio bene a disposizione della collettività, assoggettandolo al correlativo uso, al fine di soddisfare un’esigenza comune ai membri di tale collettività “uti cives” – “e non uti singuli, ossia quali soggetti che si trovano in una posizione qualificata rispetto al bene gravato” (Consiglio di Stato, V, 14 febbraio 2012, n. 728) – “indipendentemente dai motivi per i quali detto comportamento venga tenuto” (in termini, Cassazione Civile, II, 13 febbraio 2006, n. 3075).
La dicatio ad patriam, come modo di costituzione di una servitù di uso pubblico, si perfeziona, quindi, già con l’inizio dell’uso pubblico quando sia verificato il comportamento del proprietario che denoti la volontà di mettere l’area di proprietà privata a disposizione della collettività indifferenziata, e questa sia utilizzata per il soddisfacimento di un interesse comune della collettività (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 21 giugno 2007, n. 3316; Cassazione civile, Sez. I, 16 marzo 2012 n. 4207; Cassazione civile, Sez. II, 21 maggio 2001 n. 6924; id. 13 febbraio 2006 n. 3075)” (T.A.R. Veneto, Venezia, II, 12 marzo 2015, n. 305), consistendo, appunto, nella “destinazione volontaria, definitiva e gratuita, della proprietà immobiliare al servizio della collettività, in assenza di riserve o reazioni” dei proprietari.
Dunque, secondo la giurisprudenza, affinché un’area privata possa ritenersi sottoposta ad una servitù pubblica di passaggio, è necessaria, oltre all’intrinseca idoneità del bene, che l’uso avvenga ad opera di una collettività indeterminata di persone e per soddisfare un pubblico generale interesse.
Non vi è, invece, uso pubblico qualora il passaggio venga esercitato unicamente dai proprietari dei fondi in dipendenza della particolare ubicazione degli stessi, ovvero da coloro che abbiano occasione di accedervi per esigenze connesse ad una privata utilizzazione (Cass. Civ., II, 23 maggio 1995, n. 5637), oppure, infine, rispetto a strade destinate al servizio di un determinato edificio o complesso di edifici (Cons. di Stato, Sez., V, 14 febbraio 2012, n. 728).
In sintesi, dunque, affinché una strada privata possa essere assoggettata ad uso pubblico essa deve essere idonea a soddisfare esigenze di interesse generale.
Pertanto, l’assoggettamento di una via privata alla pubblica utilità richiede un’adeguata motivazione in ordine alla concreta idoneità della strada a soddisfare dette esigenze collettive nonché un titolo valido a sorreggere l’affermazione del diritto di uso pubblico come, ad esempio, la protrazione dell’uso stesso da tempo immemorabile.
In conclusione, la prova della servitù di uso pubblico di una strada richiede, quindi, oltre all’uso pubblico, un atto pubblico o privato ovvero l’intervenuta usucapione ventennale, fermo restando l’accertamento dell’idoneità della strada a soddisfare esigenze di carattere pubblico (si veda Cons. di Stato, V, 1 dicembre 2003, n. 7831).
7.8. Alla luce dei principi enunciati, il Collegio ritiene che la documentazione prodotta dall’appellante (e il corredo fotografico in atti), come pure gli elementi da quest’ultima assunti quali indici della natura privata della superficie di interesse, prospicente l’esercizio commerciale in questione, escludono che sia stata raggiunta la prova in giudizio dell’utilizzo dell’area per la circolazione da parte della collettività .
Contrariamente a quanto ritenuto dalla sentenza appellata, gli indici assunti dall’appellante a sostegno della natura privatistica del bene (quali, in particolare: la presenza, da tempo, sull’area in questione di mattonelle in travertino, con la scritta “proprietà privata”, la delimitazione dell’area da paletti, catene e pannellature, la mancanza sulla stessa di segnaletica stradale e di illuminazione pubblica, come pure l’omesso svolgimento da parte dell’Amministrazione di lavori di manutenzione e di servizi pubblici sull’area, anche per quanto riguarda la semplice pulizia, limitata alla parte pubblica di marciapiede, nonchè le altre circostanze dedotte dall’appellante al fine di dimostrare che l’area controversa non è necessaria al transito pedonale, stante la presenza di un manufatto fisso che ostruisce il passaggio e l’ampia parte di marciapiede non interessata dall’occupazione) non possono, infatti, ritenersi irrilevanti ai fini della decisione.
Si tratta, invece, ad avviso del Collegio, di elementi idonei a porre in dubbio il raggiungimento della prova sia per quanto concerne la natura pubblica dell’area, sia con riguardo al suo uso pubblico, e alla luce dei quali non può, dunque, ritenersi, allo stato, provato che l’area in questione sia soggetta a servitù pubblica di passaggio costituita nei modi e termini di legge, intendendosi per tali anche la dicatio ad patriam richiamata in sentenza, per la quale è necessario, come in precedenza esposto, un comportamento del proprietario (non desumibile da atti di mera tolleranza) che sia univocamente rivolto a mettere il bene a disposizione della comunità e l’uso del bene stesso da parte della collettività indifferenziata, protratta da tempo immemorabile, di guisa che il bene in oggetto venga ad assumere caratteristiche analoghe a quelle di un bene demaniale.
7.9. Ed invero, qui non ricorre la prova concreta della sussistenza di alcuna delle ipotesi occorrenti, secondo la giurisprudenza, affinché possa considerarsi esistente una servitù pubblica di passaggio su di una strada realizzata in area privata, ovvero che essa:
a) sia utilizzata da una collettività indeterminata di persone, e non soltanto da quei soggetti che si trovano in una posizione qualificata rispetto al bene gravato;
b) sia concretamente idonea a soddisfare, attraverso il collegamento anche indiretto alla pubblica via, esigenze di interesse generale;
c) sia oggetto di interventi di manutenzione da parte della Pubblica amministrazione (cfr. tra le tante Cons. Stato Sez. VI, 10 maggio 2013, n. 2544).
8. In conclusione, l’appello deve essere accolto, a ciò conseguendo l’accoglimento del ricorso di primo grado e delle domande con esso proposte avverso gli atti impugnati, fermo restando che ciò non esclude che l’Amministrazione possa accertare o chiedere in sede giurisdizionale l’accertamento della proprietà pubblica dell’area o della sussistenza su di essa di una servitù di uso pubblico.
8.1. Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi od eccezioni non espressamente esaminati che il Collegio ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
9. Sussistono giusti motivi, in considerazione della peculiarità della vicenda e della natura della causa, per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie, e, per l’effetto, accoglie il ricorso di primo grado.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso nella camera di consiglio, tenuta con collegamento da remoto ai sensi dell’art. 84, comma 6, d.l. n. 18 del 2020, convertito con modificazioni dalla legge n. 27 del 2020, del giorno 18 giugno 2020 con l’intervento dei magistrati:
Luciano Barra Caracciolo – Presidente
Raffaele Prosperi – Consigliere
Federico Di Matteo – Consigliere
Angela Rotondano – Consigliere, Estensore
Giovanni Grasso – Consigliere
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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