Consiglio di Stato, Sentenza|28 settembre 2021| n. 6539.
La perdita di chance, per costituire un danno attuale, deve assurgere al grado di “possibilità statisticamente rilevante”, ovverosia deve consistere in una rilevante probabilità di raggiungimento del risultato sperato; donde la necessità di distinguere fra la effettiva probabilità di riuscita, che dà vita a una fattispecie di chance risarcibile, e la mera possibilità di conseguire l’utile cui si ambisce, costituente ipotesi non risarcibile in via giudiziale.
Sentenza|28 settembre 2021| n. 6539. La perdita di chance per costituire un danno attuale
Data udienza 14 settembre 2021
Integrale
Tag – parola chiave: Concorsi pubblici – Carabinieri – Esclusione – Criteri selettivi – Predeterminazione – Danno da perdita di chance – Nozione – La perdita di chance per costituire un danno attuale
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Seconda
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso avente numero di registro generale 6123 del 2021, proposto dal sig. -OMISSIS-rappresentato e difeso dall’avvocato An. Fi. Ta. e con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia;
contro
il Ministero della difesa in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via (…);
per l’ottemperanza
della sentenza di questo Consiglio di Stato n. -OMISSIS-, resa tra le parti e concernente l’esecuzione della stessa mediante risarcimento in favore del ricorrente della somma pari ad euro 30.000,00 o della maggiore o minore somma ritenuta congrua in via equitativa da questo Consiglio.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della difesa;
Visto l’art. 114 del codice del processo amministrativo;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 settembre 2021 il Cons. Giancarlo Luttazi;
Uditi per le parti l’avvocato Sa. Pe.per delega dell’avv. Ta. e l’avvocato dello Stato Ma. Gr.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
La perdita di chance per costituire un danno attuale
FATTO
1.- Con ricorso notificato al Ministero della Difesa 18 giugno 2021 e depositato in data 1 luglio 2021 il sig. -OMISSIS-ha agito per l’ottemperanza della sentenza di questo Consiglio di Stato n. -OMISSIS-, chiedendo in particolare, stante l’impossibilità di eseguire la citata sentenza in forma specifica, l’esecuzione della pronuncia mediante risarcimento in favore del ricorrente della somma pari ad euro 30.000,00 o nella maggiore o minore somma ritenuta congrua da questo Consiglio di Stato in via equitativa per ristorare la perdita di chance derivante dalla mancata possibilità di partecipare e vincere il 17° Corso biennale per allievi marescialli del ruolo ispettori dell’Arma dei carabinieri a causa del provvedimento di esclusione dalla procedura ritenuto illegittimo da questo Consiglio di Stato nella citata sentenza n. -OMISSIS-.
La vicenda è la seguente.
1.1 – L’odierno istante ha proposto il ricorso di primo grado n. -OMISSIS-dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il -OMISSIS- avverso la determinazione del Comando generale dell’Arma dei carabinieri prot. n. -OMISSIS-con cui è stata disposta la sua esclusione dal concorso per titoli ed esami per l’ammissione al 17° Corso biennale di 490 allievi marescialli del ruolo ispettori dell’Arma dei carabinieri.
L’esclusione è stata determinata per la ritenuta mancanza del requisito previsto dall’articolo 2, comma 1, lettera b), primo alinea, del bando di concorso [“Possono partecipare al concorso (…) i cittadini italiani che alla data di scadenza dei termini per la presentazione delle domande: abbiano compiuto il diciottesimo anno di età e non superato il ventiseiesimo”], in quanto, alla data dell’11 novembre 2010, l’interessato aveva superato il limite di età previsto (aveva già compiuto 26 anni).
Con sentenza n. -OMISSIS-, resa in forma semplificata, il Tar per il -OMISSIS- ha accolto il primo motivo di ricorso assorbendo le altre censure.
In particolare il Tar ha reputato che il tenore letterale del bando imponesse l’ammissione al concorso anche di chi aveva compiuto il ventiseiesimo anno ma non ancora il ventisettesimo; ciò sul rilievo che il bando di concorso faceva riferimento semplicemente ad un determinato numero di anni, senza specificare che tale età dovesse essere compiuta.
1.2 – La pronuncia è stata riformata da questo Consiglio di Stato con la sentenza n. -OMISSIS- di cui è ora chiesta l’ottemperanza.
La sentenza ha respinto il motivo di ricorso ritenuto fondato dal Tar, ma ha accolto, recependo le prospettazioni dell’appello incidentale proposto dal ricorrente in primo grado, una ulteriore – e già assorbita dal Tar – censura del ricorso introduttivo.
Questa censura di primo grado, accolta in devoluzione da questo Consiglio di Stato con la sentenza n. -OMISSIS- di cui è qui richiesta l’esecuzione, denunciava che il ricorrente non aveva potuto terminare la ferma annuale nella Marina militare perché ne era stato illegittimamente congedato per declassamento del profilo “PS”; e che in esito ad altro ricorso il Tar del -OMISSIS- con sentenza n. -OMISSIS-aveva sancito, con annullamento degli atti impugnati, la piena idoneità del ricorrente sotto il profilo psichiatrico e dunque annullato il congedamento dalla suddetta ferma annuale nella Marina militare.
La suddetta sentenza di questo Consiglio di Stato n. -OMISSIS- ha dunque statuito che, avendo l’istante (arruolato come VFP1 il 22 febbraio 2009 e posto in licenza di convalescenza dal giorno 22 luglio 2009 al 20 novembre 2009) aveva comunque maturato il periodo di servizio corrispondente alla leva militare (pari a 10 mesi) ed aveva pertanto comunque diritto a partecipare al suddetto concorso per titoli ed esami per l’ammissione al 17° corso biennale di 490 allievi marescialli del ruolo ispettori dell’Arma dei carabinieri, dato il suo diritto, contrariamente a quanto affermato dall’Amministrazione nell’avversata determinazione, all’elevazione del limite di età a 28 anni.
In proposito la sentenza n. -OMISSIS-di cui è qui richiesta l’esecuzione ha espressamente rilevato “ne discende il diritto dell’odierno appellato all’elevazione del limite di età a ventotto anni, così come previsto dall’articolo 2, comma 1, lettera b.1) del bando di concorso, considerato che, anteriormente all’adozione del provvedimento esclusivo oggetto del presente giudizio, era intervenuto l’annullamento, con sentenza del Tar per il -OMISSIS-, sede -OMISSIS-, sezione prima bis, -OMISSIS-, della determinazione del Ministero della difesa del 23 luglio 2009 di collocamento in congedo illimitato dalla ferma.”.
1.3 – Dopo il primo grado di quel giudizio avverso l’esclusione dal suddetto concorso per l’ammissione al 17º corso biennale di 490 allievi marescialli del ruolo ispettori dell’Arma dei carabinieri l’Amministrazione, in esecuzione della suddetta sentenza del Tar n. -OMISSIS-ma essendo già state espletate le prove scritte relative al concorso cui il ricorrente era stato illegittimamente escluso, ha convocato quest’ultimo alle prove del concorso successivo (2° Corso triennale per Allievi marescialli del ruolo ispettori dell’Arma dei carabinieri).
Nella prova preselettiva l’istante ha ottenuto un punteggio pari a 68/100, punteggio che avrebbe reso l’appellante meritevole di essere ammesso alle successive fasi selettive preordinate all’ammissione al precedente 17° Corso biennale per allievi marescialli del ruolo ispettori dell’Arma dei carabinieri (atteso che il punteggio minimo previsto per l’ammissione a tale Corso era di 66/100), ma non idoneo all’ammissione alla successiva prova di valutazione in relazione al 2° Corso triennale per Allievi marescialli del ruolo ispettori dell’Arma dei carabinieri, cui l’Amministrazione aveva ammesso l’istante in esecuzione della citata sentenza numero -OMISSIS-, atteso che in questo secondo concorso la soglia minima prevista era pari a 76/100.
L’esclusione è stata oggetto di impugnativa con ricorso n. -OMISSIS-deciso in primo grado dal Tar per il -OMISSIS- con sentenza n. -OMISSIS-; e l’impugnativa è stata da ultimo respinta da questo Consiglio di Stato con sentenza n. -OMISSIS-, condividendo il rilievo della sentenza di primo grado n. -OMISSIS- secondo cui ciascuna procedura selettiva è autonoma e ha propri criteri di selezione, codificati e fissati da una lex specialis e applicabili soltanto alla procedura medesima, ma non esportabili ad altre e diverse procedure selettive.
1.4 – Con atto datato 9 marzo 2021 l’attuale istante ha diffidato e messa in mora il Ministero della difesa a dare esecuzione alla suddetta sentenza di questo Consiglio di Stato n. -OMISSIS-, che aveva individuato in 28 anni e non già in 26 il limite di età per la l’ammissione al 17° Corso biennale per allievi marescialli del ruolo ispettori dell’Arma dei carabinieri.
L’Amministrazione ha respinto l’istanza sul rilievo che l’istante, in esecuzione della suddetta sentenza del Tar n. -OMISSIS-, era stato già ammesso a sostenere la prova preliminare in data 17 novembre 2011 con esito negativo. e pertanto non poteva proseguire nelle ulteriori fasi concorsuali; e che l’ulteriore ricorso dell’interessato avverso la mancata ammissione alle successive prove concorsuali era stato respinto da ultimo con la citata sentenza di questo Consiglio di Stato numero -OMISSIS-, si da far ritenere che questo Consiglio di Stato riteneva corretto l’operato dell’Amministrazione di non far proseguire l’interessato nella procedura concorsuale.
2. – L’istante ha quindi proposto il presente ricorso in ottemperanza.
Il ricorso richiama l’articolo 112, comma 3, del codice del processo amministrativo (“Può essere proposta, anche in unico grado dinanzi al giudice dell’ottemperanza, azione di condanna al pagamento di somme a titolo di rivalutazione e interessi maturati dopo il passaggio in giudicato della sentenza, nonché azione di risarcimento dei danni connessi all’impossibilità o comunque alla mancata esecuzione in forma specifica, totale o parziale, del giudicato o alla sua violazione o elusione”).
E richiama in particolare la disposizione citata laddove essa consente un’azione per il risarcimento dei danni connessi all’impossibilità o comunque alla mancata esecuzione in forma specifica, totale o parziale del giudicato; e chiede il ricorso con ampia argomentazione il risarcimento per equivalente di un danno da perdita di chance, rilevando che qualora l’interessato non fosse stato escluso illegittimamente dalla procedura concorsuale a cui aveva partecipato egli, in virtù del punteggio raggiunto, si sarebbe certamente collocato in posizione utile.
Il ricorso reca le seguenti richieste conclusive:
1) assegnare un termine di trenta giorni all’Amministrazione resistente al fine di dare esecuzione alla sentenza n. -OMISSIS- del Consiglio di Stato – Sezione Seconda, pubblicata in data 25.01.2021 e, stante l’impossibilità di eseguire la citata sentenza in forma specifica, per l’esecuzione della stessa mediante risarcimento in favore del ricorrente della somma pari ad euro 30.000,00 o nella maggiore o minore somma che Codesto Ecc.mo Consiglio di Stato vorrà ritenere congrua in via equitativa per ristorare il ricorrente della perdita di chance derivante dalla mancata possibilità di partecipare e vincere il 17° Corso biennale per allievi marescialli del ruolo ispettori dell’Arma dei carabinieri a causa del provvedimento di esclusione dalla procedura ritenuto illegittimo nella citata sentenza di questo Consiglio di Stato n. -OMISSIS-; e dunque di condannare l’Amministrazione resistente alla corresponsione in favore del ricorrente del risarcimento per equivalente parametrato al bene vita illegittimamente sottrattogli, nonché condannare l’Amministrazione resistente al pagamento delle spese tutte di lite relative al presente giudizio di ottemperanza;
2) nominare, per il caso di ulteriore inadempimento, un commissario ad acta affinché provveda in via sostitutiva.
3.-il Ministero della difesa ha depositato atto formale di costituzione.
Entrambe le parti hanno depositato documenti
La causa è passata in decisione nella camera di consiglio del 14 settembre 2021.
La perdita di chance per costituire un danno attuale
DIRITTO
Il ricorso non è fondato.
1.- L’assunto secondo cui qualora l’interessato non fosse stato escluso illegittimamente dalla iniziale procedura concorsuale egli si sarebbe certamente collocato in posizione utile non può essere condiviso.
Anche a voler prescindere dal rilievo che le citate definitive sentenze del Tar per il -OMISSIS- n. -OMISSIS-e di questo Consiglio di Stato n. -OMISSIS-, rese sulla vicenda, hanno statuito sul tema che ciascuna procedura selettiva è autonoma e ha propri criteri di selezione, codificati e fissati da una lex specialis, e applicabili soltanto alla procedura medesima, ma non esportabili ad altre e diverse procedure selettive (sicché la circostanza che in una successiva prova preselettiva di diverso concorso l’istante abbia conseguito un punteggio non sufficiente per quel successivo concorso ma sufficiente per quello dal quale era stato illegittimamente escluso non può, in base alle suddette pronunce giurisdizionali, ritenersi sufficiente a dimostrare con certezza che in quello originario concorso dal quale l’istante era stato illegittimamente escluso egli avrebbe certamente superato la prova preselettiva), si osserva che l’ammissione al concorso di cui si discute, pur illegittimamente negata per difetto del limite di età, era inserita soltanto nella fase iniziale della procedura e non dava prova di un presumibile, anche se non certo, esito favorevole del concorso.
Quest’ultimo infatti, ai sensi dell’articolo 6 del Bando, prevedeva, dopo la fase preliminare di ammissione:
a) una prova preliminare;
b) prove di efficienza fisica;
c) accertamenti sanitari per la verifica dell’idoneità psico-fisica;
d) prova scritta per accertare il grado di conoscenza della lingua italiana 0 tedesca, per i concorrenti di cui alla riserva del precedente articolo 1, comma 2, lettera a) che avessero chiesto nella domanda di partecipazione di svolgere la prova in quest’ultima lingua;
e) accertamenti sanitari di controllo ed accertamenti attitudinali;
f) una prova orale;
g) una prova facoltativa di lingua straniera.
È bene ricordare in proposito che anche nell’impiego pubblico vale il principio, espresso dalla Corte di cassazione (Cass. civ., Sez. I, 13 aprile 2017, n. 9571), per cui la perdita di chance, per costituire un danno attuale, deve assurgere al grado di “possibilità statisticamente rilevante”, ovverosia deve consistere in una rilevante probabilità di raggiungimento del risultato sperato; donde la necessità di distinguere fra la effettiva probabilità di riuscita, che dà vita a una fattispecie di chance risarcibile, e la mera possibilità di conseguire l’utile cui si ambisce, costituente ipotesi non risarcibile in via giudiziale (v. Cons. Stato, Sez VI, 29 marzo 2021, n. 2661).
2.- Il ricorso va dunque respinto.
Le caratteristiche della vicenda inducono a compensare le spese del presente giudizio
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione seconda, respinge il ricorso in epigrafe.
Compensa fra le parti le spese del presente giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all’articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’articolo 2-septies del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 settembre 2021 con l’intervento dei magistrati:
Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Presidente FF
Giancarlo Luttazi – Consigliere, Estensore
Antonella Manzione – Consigliere
Carla Ciuffetti – Consigliere
Pietro De Berardinis – Consigliere
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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