Corte di Cassazione, civile, Sentenza|27 giugno 2022| n. 20546.
La legittimità del recesso esercitato dal socio
In tema di società di capitali, al fine di accertare la legittimità del recesso esercitato dal socio, a norma dell’art. 2437 comma 2, lett. b), cod. civ., è sufficiente verificare se la modifica statutaria abbia rimosso un limite alla circolazione delle azioni prima esistente, indipendentemente dal fatto se tale modifica abbia o meno una rilevanza sostanziale rispetto alla precedente disciplina. Per accreditare tale opzione ermeneutica, assai persuasiva è, in primo luogo, la valorizzazione dello stesso dato letterale: in altra ipotesi di recesso concernente la modifica della clausola che disciplina l’oggetto sociale, a norma dell’art. 2437, comma 1, lett. a), cod. civ., è stato lo stesso legislatore a richiedere espressamente la rilevanza sostanziale della modifica statutaria. Ne consegue che se, nell’ipotesi in esame, il legislatore non ha richiesto tale ulteriore requisito, vuol dire che, ai fini del recesso, è sufficiente una qualsiasi modifica statutaria idonea a rimuovere i limiti alla circolazione delle azioni. Depongono, inoltre, nel senso proposto altri argomenti di natura sistematica: nella già evocata ipotesi prevista dall’art. 2437, comma 1, lett. a), cod. civ. la legge richiede, a differenza che nell’ipotesi in esame la modifica sostanziale della clausola dell’oggetto sociale, dal momento che, trattandosi di una ipotesi tassativa ed inderogabile di recesso, per scongiurare che la società sia privata delle fonti del proprio approvvigionamento (costituite dai conferimenti dei soci) anche a fronte di modifiche solo formali delle proprie clausole, è necessario che la variazione abbia avuto un impatto significativo. Al contrario, in caso di introduzione o rimozione di vincoli alla circolazione delle azioni, non si pone l’esigenza di tale ulteriore cautela, dal momento che il diritto di recesso può comunque essere convenzionalmente escluso dalle parti (l’art. 2437 comma 2, cod. civ. esordisce, infatti, con la locuzione “…salvo che lo statuto disponga diversamente…”. Infine, milita in favore dell’interpretazione della disposizione in esame che assicuri, in radice, la certezza sulle condizioni di uscita da una società per azioni, il disposto dell’art. 2355-bis, quarto comma, cod. civ., il quale impone che tutte le limitazioni alla circolazione delle azioni debbano risultare dal titolo azionario: se il legislatore ha prescritto che l’introduzione e la rimozione dei vincoli debba essere sempre comunque annotata sul titolo, anche quando non si tratta di modifica sostanziale, sarebbe incoerente introdurre, invece, in caso di recesso, tale ulteriore requisito, che comporta necessariamente delle valutazioni di natura discrezionale
Sentenza|27 giugno 2022| n. 20546. La legittimità del recesso esercitato dal socio
Data udienza 3 febbraio 2022
Integrale
Tag/parola chiave: Società – Rimozione di vincoli alla circolazione delle azioni – Recesso – Art. 2437 comma 2 lett. b) cc – Clausola – Modifica – Sostanziale – effetti
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE PRIMA CIVILE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. DE CHIARA Carlo – Presidente
Dott. SCOTTI L.C.G. Umberto – Consigliere
Dott. NAZZICONE Loredana – Consigliere
Dott. CARADONNA Lunella – Consigliere
Dott. FIDANZIA Andrea – rel. Consigliere
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso n. 3931/2020 proposto da:
(OMISSIS) S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS), giusta procura in calce al ricorso;
– ricorrente –
contro
(OMISSIS) S.r.l., gia’ S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentata e difesa dall’avvocato (OMISSIS), giusta procura in calce al controricorso e ricorso incidentale condizionato;
-controricorrente e ricorrente incidentale –
contro
(OMISSIS) S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS), giusta procura in calce al ricorso principale;
-controricorrente al ricorso incidentale-
avverso la sentenza n. 1897/2019 della CORTE D’APPELLO di FIRENZE, pubblicata il 29/07/2019;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 03/02/2022 dal cons. FIDANZIA ANDREA;
lette le conclusioni scritte del P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.ssa PASSAFIUME Sabrina, che chiede il rigetto del ricorso principale, con assorbimento del ricorso incidentale condizionato.
La legittimità del recesso esercitato dal socio
FATTI DI CAUSA
La (OMISSIS) s.r.l. ha convenuto in giudizio la (OMISSIS) s.p.a., di cui era socia, al fine di far accertare e dichiarare che la modifica della clausola di cui all’articolo 7 dello statuto di (OMISSIS) s.p.a., approvata dall’assemblea straordinaria del 21 dicembre 2012, costituisce “una rimozione di vincoli alla circolazione delle azioni”, e quindi integra una causa di recesso ai sensi dell’articolo 2437, comma 2 lett b) c.c., con la conseguenza la (OMISSIS) ha esercitato efficacemente il diritto di recesso con la comunicazione del 5 febbraio 2013; in via cumulativa e/o alternativa, far accertare e dichiarare che il trasferimento della partecipazione del 52,13 % del capitale sociale della (OMISSIS) spa, effettuata dalla (OMISSIS) alla (OMISSIS) s.r.l., determinando il mutamento del soggetto esercente il potere di direzione e coordinamento, nonche’ il mutamento delle condizioni di rischio dell’investimento effettuato dall’attrice, integra la causa di recesso di cui all’articolo 2497 quater comma 4 lett c) c.c., con la conseguenza che la (OMISSIS) ha esercitato efficacemente il diritto di recesso con la comunicazione del 5 febbraio 2013.
Il Tribunale di Firenze ha ritenuto che non fosse (OMISSIS)ta integrata una causa di recesso ex articolo 2437 comma 2 lett b) c.c., non essendosi verificata, in senso sostanziale, una rimozione del vincolo alla circolazione delle azioni.
E’ stata, invece, ritenuto dal giudice di primo grado che fosse (OMISSIS)ta integrata legittimamente la causa di recesso ex articolo 2497 quater c.c., con conseguente determinazione del valore della quota di (OMISSIS) in (OMISSIS), stimata in Euro 392.720,40.
La Corte d’Appello di Firenze, con sentenza n. 1897/2019, depositata il 29.07.2019, in accoglimento dell’appello proposto da (OMISSIS) s.r.l. (gia’ (OMISSIS) s.p.a.), ha accertato l’illegittimita’ del recesso effettuato dalla (OMISSIS), ai sensi dell’articolo 2497 quater comma 1 lett c) cod civ., rigettandone la domanda.
Quanto al gravame principale, il giudice d’appello, da un lato, ha condiviso l’impo(OMISSIS)zione del giudice di primo grado, secondo cui il trasferimento della partecipazione detenuta da (OMISSIS) (in (OMISSIS)), pari al 52,1 % a (OMISSIS) (societa’ quest’ultima posseduta da (OMISSIS) per il 51% e da (OMISSIS) per il 49%), avesse determinato per la controllata (OMISSIS) una modifica del soggetto esercitante l’attivita’ di direzione e coordinamento. Si era, infatti, passato da una forma di controllo solitaria di (OMISSIS), ad una forma di controllo congiunto di (OMISSIS) con (OMISSIS), atteso che l’amministratore delegato con diritto di veto nominato statutariamente da (OMISSIS) poteva influire per un’ampia gamma di decisioni assai rilevanti per la vita della societa’.
La legittimità del recesso esercitato dal socio
Dall’altro, tuttavia, la Corte territoriale non ha ritenuto integrato il secondo requisito previsto dall’articolo 2497 quater comma 1 lett c) c.c. per l’esercizio del diritto di recesso, ovvero l’alterazione delle condizioni di rischio dell’investimento.
In particolare, in primo luogo, e’ stato osservato che la bassa capitalizzazione (Euro 10.000) della Infrastrutture doveva ritenersi un elemento ininfluente, essendo tale societa’ partecipata da (OMISSIS) (avente un capitale di 15 milioni di Euro), la cui capitalizzazione era rimasta inalterata.
Inoltre, non vi era stata un’alterazione delle condizioni di rischio dell’investimento per effetto dell’incremento dell’appostazione del fondo rischi, sul rilievo che i fatti che giustificavano quell’accantonamento erano antecedenti all’inizio della direzione.
Infine, la Corte d’Appello ha rigettato l’appello incidentale condizionato di (OMISSIS), osservando che la modifica dell’articolo 7 dello statuto non aveva determinato alcuna modifica sostanziale della clausola di prelazione poiche’ il trasferimento infra gruppo non aveva mutato il centro decisionale cui faceva capo la partecipazione del socio e, anche ove fosse mutato, sarebbe scattato l’obbligo di ritrasferire la partecipazione.
Avverso la predetta sentenza ha proposto ricorso per cassazione principale (OMISSIS) s.r.l., affidandolo a quattro motivi.
La (OMISSIS) s.r.l. ha resistito in giudizio con controricorso, proponendo, altresi’, ricorso incidentale condizionato.
La legittimità del recesso esercitato dal socio
RAGIONI DELLA DECISIONE
1. Con il primo motivo e’ stata dedotta la violazione e falsa applicazione dell’articolo 2497 quater c.c., comma 1 lett c) e dell’articolo 2697 c.c..
Espone la ricorrente che, ai fini dell’esercizio del recesso di cui alla norma in esame, non e’ indispensabile che l’inizio della direzione e coordinamento abbia prodotto un’immediata alterazione delle condizioni di rischio dell’investimento, essendo sufficiente l’esistenza di una mera potenzialita’ modificativa delle stesse.
La ricorrente deduce, altresi’, che la prova della concreta attitudine a modificare in peius le condizioni dell’investimento puo’ essere soddisfatta allegando in giudizio circostanze successive, quando siano in grado di rendere percepibili all’esterno gli effetti derivati dall’inizio del potere di direzione e coordinamento,
come le risultanze del primo bilancio successivo all’inizio dell’attivita’ di direzione e coordinamento.
D’altra parte, dovendo il recesso in esame esercitarsi necessariamente entro trenta giorni dall’inizio dell’attivita’ di direzione e coordinamento, e’ l’esigenza di o equilibrio del sistema ad imporre di consentire al socio che recede di utilizzare, come elementi di prova dell’attitudine modificativa (in peius) dell’investimento fatti successivi alla dichiarazione.
2. Con il secondo motivo e’ stata dedotta la violazione e falsa applicazione degli articoli 2497 c.c., quater comma 1 lett c), articoli 2497 sexies, 2727 e 2729 c.c., nonche’ degli articoli 112 e 115 cod. proc. civ, dell’articolo 2424 bis comma 3 c.c..
La ricorrente contesta l’affermazione della Corte d’Appello secondo cui la maggiore appostazione del fondo rischi per la gestione della discarica di Sesto, chiusa negli esercizi precedenti, non costituirebbe espressione di discrezionalita’ gestoria e che i fatti che giustificavano quell’accantonamento erano antecedenti
all’inizio della direzione.
Sul punto, rileva la ricorrente che l’incremento del fondo rischi era stato abnorme, pari al 450% rispetto all’esercizio precedente, con una decisione che non era affatto dovuta, ma che costituiva chiara espressione di discrezionalita’ imprenditoriale.
Peraltro, il riferimento della sentenza alle perizie era avvenuto in violazione degli articoli 112 e 115 c.p.c., avendo la Corte d’Appello valorizzato documenti dichiarati non utilizzabili dal Tribunale, in quanto allegati solo alla terza memoria ex articolo 183 c.p.c.. In ogni caso, l’esistenza di tali perizie era comunque inconferente.
3. Il primo ed il secondo motivo, da esaminarsi unitariamente, attenendo entrambi all’accertamento del recesso esercitato dalla (OMISSIS) ex articolo 2497 quater c.c., comma 1 lett c) 2, sono inammissibili.
La legittimità del recesso esercitato dal socio
Non vi e’ dubbio che, affinche’ possa ritenersi integrato il secondo requisito della causa di recesso previ(OMISSIS) dall’articolo 2497 quater lett c) c.c., si condivide, in linea di principio, l’impostazione della ricorrente secondo cui non e’ indispensabile che l’inizio della direzione e coordinamento abbia gia’ prodotto un’immediata alterazione delle condizioni di rischio dell’investimento, essendo, invece, sufficiente l’esistenza di una potenzialita’ modificativa (in peius) delle stesse, e che la prova di tale alterazione possa essere fornita valorizzando circostanze successive alla dichiarazione di recesso.
Va, tuttavia, osservato che la Corte d’Appello ha, in modo assorbente, comunque esaustivamente argomentato come l’incremento dell’appostazione del fondo rischi, nel bilancio 2013 di (OMISSIS), non avesse determinato un’alterazione delle condizioni di rischio dell’investimento in quanto svincolato da nesso di causalita’ con la modifica della direzione e controllo.
In particolare, la Corte d’Appello ha motivatamente escluso che l’incremento della posta “accantonamento per rischi e oneri futuri” costituisse attivita’ gestoria discrezionale riconducibile alla direzione e coordinamento della nuova controllante, atteso che i fatti generatori della perdita erano antecedenti alla gestione della nuova societa’ e l’incremento era stato imposto dalle risultanze delle due consulenze tecniche.
Non vi e’ dubbio che la ricorrente, con l’apparente deduzione della violazione degli articolo 2727 e 2729 c.c., in relazione alla suppo(OMISSIS) mancata valorizzazione da parte della Corte di merito di circostanze integranti indizi, gravi precisi e concordanti (modifica dell’organo amministrativo di (OMISSIS) ed incremento dedotto come “abnorme” del fondo rischi) non fa che svolgere censure di merito, e come tali inammissibili, in quanto dirette a sollecitare una diversa ricostruzione dei fatti rispetto a quella operata dalla Corte d’Appello, attivita’ non consentita in sede di legittimita’, spettando l’accertamento in fatto esclusivamente al giudice di merito.
Inoltre, e’ inammissibile per difetto di autosufficienza la dedotta violazione degli articoli 112 e 115 c.p.c..
In proposito, posto che la ricorrente ha dedotto che la Corte d’Appello, nel valorizzare le perizie in questione, sarebbe incorsa in un error in procedendo, per avere dato rilievo a documenti dichiarati non utilizzabili dal Tribunale, orientamento consolidato di questa Corte (vedi Cass. n. 23834 del 25/09/2019), in tema dei ricorso per Cassazione, che l’esercizio del potere di esame diretto degli atti del giudizio di emerito riconosciuto dalla Suprema Corte ove sia denunciato un error in procedendo, presuppone l’ammissibilita’ del motivo, ossia che da parte riporti il ricorso nel rispetto del principio di autosufficienza gli elementi di riferimenti che consentono di individuare nei termini esatti e non genericamente il vizio suddetto cosi’ da consentire alla Corte di effettuare il controllo sul corretto svolgimento dell’iter processuale senza compiere generali verifiche degli atti.
nel caso di specie la ricorrente non ha adempiuto al proprio onere di allegazione non avendo riportato neppure un estratto di verbale d’udienza nel quale il tribunale di Firenze avrebbe dichiarato non utilizzabile le perizie, né altri elementi idonei a individuare il vizio lamentato.
4. con il terzo motivo e’ stata indotta alla violazione dell’articolo 2437 c.c., comma 2 lettera b), per avere la Corte d’appello erroneamente escluso la modifica dell’art 7 dello statuto, con cui venivano sottratti al diritto di prelazione spettante ai soci i trasferimenti di azioni a societa’ direttamente o indirettamente controllate, concretizzasse i presupposti del recesso di cui alla predetta norma.
Espone la ricorrente che l’ rt. 2437 c.c., comma 2 lettera b), stabilisce come condizione necessaria, ma anche sufficiente, per il legittimo esercizio del diritto di recesso, che, a seguito della modifica statuaria, un trasferimento che precedentemente era sottoposto a prelazione, non lo si e’ piu’, indipendentemente da ogni possibile verifica del valore sostanziale della modifica apportata.
La legittimità del recesso esercitato dal socio
nel caso di specie, e’ indiscutibile che, con la modifica statuaria, essendo stato escluso dall’applicazione della prelazione in trasferimento di azioni a favore di una societa’ controllata, che prima vi era assoggettato, sia stato rimosso un vincolo alla circolazione delle azioni.
d’altra parte, ad avviso della ricorrente, la Corte d’appello ha erroneamente interpretato la norma in oggetto, introducendo il requisito della stessa non previsto, ovvero la rilevanza sostanziale della modifica. tale interpretazione dal luogo a valutazioni discrezionali e soggettive che minano alla radice la certezza sulle condizioni di uscita da una societa’.
Peraltro, ad avviso della ricorrente, vi sono dati testuali e sistematici per accogliere l’interpretazione che per integrare il diritto di recesso sia sufficiente la rimozione di in vincolo, senza dover indagare quale sia il grado di significativita’ della variazione sugli assetti organizzativi voluti dalle parti.
In particolare, l’articolo 2437 c.c., comma 2 lettera b), prevede il recesso in caso di modifica della clausola dell’oggetto sociale che comporta un “-› cambiamento “significativo” dell’attivita’ della societa’. In tale ipotesi, e’ stato quindi lo stesso legislatore ad avvertire l’esigenza di indicare che la modifica della clausola statutaria debba avere una incidenza sostanziale. Cio’ consente di ritenere che negli altri casi di recesso ancorati a modifiche statutarie, rilevi il mero fatto in se’ della modifica della clausola, senza dover indagare se tale modifica abbia o meno una rilevanza sostanziale.
Inoltre, ad avviso della ricorrente, vi e’ un motivo per cui l’articolo 2437 comma 1 lett a) c.c. richieda, a differenza che il comma 2 lett b) dello stesso articolo, la modifica sostanziale della clausola dell’oggetto sociale. Si tratta di una ipotesi tassativa ed inderogabile di recesso ed e’ per questo che la legge richiede che la modifica abbia un qualche impatto significativo, mentre, in caso di introduzione o rimozione di vincoli alla circolazione delle azioni, il diritto di recesso puo’ essere convenzionalmente escluso dalle parti.
Infine, e’ coerente con l’interpretazione sopra illustrata anche il disposto di cui all’articolo 2355 bis c.c., secondo cui le limitazioni al trasferimento delle azioni devono risultare dal titolo.
La legittimità del recesso esercitato dal socio
5. Il motivo e’ fondato.
Questo Collegio condivide l’impostazione della ricorrente secondo cui, al fine di accertare la legittimita’ del recesso, a norma dell’articolo 2437 c.c., comma 1 lett a), e’ sufficiente verificare se la modifica statutaria abbia rimosso un limite alla circolazione delle azioni prima esistente, indipendentemente dal fatto se tale modifica abbia o meno una rilevanza sostanziale rispetto alla precedente disciplina.
In primo luogo, assai persuasiva e’ la valorizzazione del dato letterale in altra ipotesi di recesso concernente la modifica della clausola che disciplina l’oggetto sociale, a norma dell’articolo 2437 comma 1 lett a) c.c., e’ stato lo stesso legislatore a richiedere espressamente la rilevanza sostanziale della modifica statutaria. Ne consegue che se, nell’ipotesi di cui e’ causa, il legislatore non ha richiesto tale ulteriore requisito, vuol dire che ai fini del recesso e’ sufficiente una qualsiasi modifica statutaria idonea a rimuovere i limiti alla circolazione delle azioni (sul punto, la previsione, nel caso di specie, della possibilita’ di cedere liberamente le azioni alle societa’ controllate, prima non contemplata, si muove indubbiamente in quella direzione).
Anche gli altri argomenti di natura sistematica evidenziati dalla ricorrente sono convincenti: nell’ipotesi previ(OMISSIS) dall’articolo 2437 comma 1 lett a) c.c. la legge richiede, a differenza che nell’ipotesi di cui al comma 2 lett b) dello stesso articolo – quella di cui e’ causa – la modifica so(OMISSIS)nziale della clausola dell’oggetto sociale, dal momento che, trattandosi di una ipotesi tassativa ed inderogabile di recesso, per scongiurare che la societa’ sia privata delle fonti del proprio approvvigionamento (costituite dai conferimenti dei soci) anche a fronte di modifiche solo formali delle proprie clausole, e’ necessario che la variazione abbia avuto un impatto significativo. Al contrario, in caso di introduzione o rimozione di vincoli alla circolazione delle azioni, non si pone l’esigenza di tale ulteriore cautela, dal momento che il diritto di recesso puo’ comunque essere convenzionalmente escluso dalle parti (l’articolo 2437 comma 2 cod. cv. esordisce, infatti, con la locuzione “salvo che lo statuto disponga diversamente).
In particolare, in questo caso, le parti hanno gia’ uno strumento per soddisfare l’esigenza di evitare che il recesso possa essere collegato a modifiche da essi non considerate sostanziali, potendo, a monte, escludere per le stesse modifiche la stessa astratta possibilita’ del recesso.
Infine, depone per un’interpretazione dell’articolo 2437 comma 1 lett a) c.c., che assicuri, in radice, la certezza sulle condizioni di uscita da una societa’ per azioni, il disposto dell’articolo 2355 bis comma 4 c.c., che impone tutte le limitazioni alla circolazione delle azioni debbano risultare dal titolo azionario: se il legislatore ha prescritto che l’introduzione e la rimozione dei vincoli debba essere sempre comunque annotata sul titolo, anche quando non si tratta modifica sostanziale, sarebbe incoerente introdurre, invece, in caso di recesso, tale ulteriore requisito, che comporta necessariamente delle valutazioni di natura discrezionale.
La legittimità del recesso esercitato dal socio
6. Il quarto motivo, con cui e’ stata dedotta la falsa applicazione degli articoli 2437 comma 2 lett b) e 2359 c.c., e degli articoli 1362 e 1369 c.c., e’ assorbito.
7. Il ricorso incidentale condizionato proposto dalla (OMISSIS) s.r.l., con cui e’ stata dedotta la violazione dell’articolo 2497 quater comma I lett c) c.c. e’ parimenti assorbito per effetto della declaratoria di inammissibilita’ dei primi due motivi del ricorso principale.
Non essendo, infatti, stati accolti i motivi del ricorso con cui la (OMISSIS) invocava la legittimita’ del recesso effettuato da quest’ultima anche ai sensi dell’articolo 2497 quater comma 1 lett c) c.c., non rileva accertare se su (OMISSIS) s.r.l., per effetto della cessione delle quote di tale societa’ da (OMISSIS) s.p.a. a (OMISSIS) s.r.l., fosse o meno iniziata una nuova attivita’ di direzione e coordinamento.
8. Va, infine, osservato che l’accoglimento del terzo motivo non consente comunque di decidere la causa nel merito, come richiesto dalla ricorrente.
Emerge dalla ricostruzione della sentenza impugnata che la (OMISSIS), tra le varie censure svolte con l’appello principale, aveva contestato l’erronea quantificazione del valore della quota (OMISSIS) da parte del CTU (vedi pag. 6 in fondo della sentenza impugnata).
Tale censura non e’ stata esaminata dalla Corte d’Appello in quanto assorbita dal rigetto della domanda, con la conseguenza sono necessari ulteriori accertamenti in fatto.
La sentenza impugnata deve essere quindi cassata con rinvio alla Corte d’Appello di Firenze, in diversa composizione, per nuovo esame e per statuire sulle spese del giudizio di legittimita’.
P.Q.M.
Accoglie il terzo motivo del ricorso principale, inammissibili il primo ed il secondo motivo, assorbito il quarto, assorbito il ricorso incidentale condizionato e rinvia alla Corte d’Appello di Firenze, in diversa composizione, per nuovo esame e per statuire sulle spese del giudizio di legittimita’.
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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