La giurisdizione si determina in base alla domanda tenendo conto del petitum sostanziale

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Corte di Cassazione, civile, Ordinanza|29 aprile 2021| n. 11292.

La giurisdizione si determina in base alla domanda tenendo conto del petitum sostanziale correlato non soltanto alla concreta statuizione sollecitata al giudice ma anche alla causa petendi, ovvero all’intrinseca natura della posizione soggettiva dedotta in giudizio e individuata dal giudice con riguardo alla speciale protezione accordata in astratto a quest’ultima dal diritto positivo.

Ordinanza|29 aprile 2021| n. 11292

Data udienza 17 novembre 2020

Integrale

Tag/parola chiave: Regolamento preventivo di giurisdizione – Decadenza dall’ammissione alla procedura di concordato preventivo e declaratoria di fallimento di farmacia – Giurisdizione ordinaria – Ratio

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DI IASI Camilla – Primo Presidente f.f.

Dott. MANNA Antonio – Presidente di Sez.

Dott. DE STEFANO Franco – Presidente di Sez.

Dott. VALITUTTI Antonio – Consigliere

Dott. STALLA Giacomo Maria – Consigliere

Dott. ESPOSITO Lucia – Consigliere

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere

Dott. RUBINO Lina – rel. Consigliere

Dott. CARRATO Aldo – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA
sul ricorso 16110/2019 proposto da:
(OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende per procura speciale in atti;
– ricorrente –
contro
PROCURA DELLA REPUBBLICA PRESSO IL TRIBUNALE DI TERAMO;
– intimata –
per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n. 211/2018 dinanzi al TRIBUNALE di TERAMO.
Udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del 17/11/2020 dal Consigliere Dott. LINA RUBINO;
lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale Dott. STEFANO VISONA’, il quale conclude per il rigetto del ricorso e la dichiarazione della giurisdizione del Giudice Ordinario.

RILEVATO

che:
(OMISSIS) propone ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione in relazione alle domande oggetto del procedimento iscritto al R.G. n. 211/2018 pendente dinanzi al Tribunale di Teramo, sezione fallimentare, introdotto dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Teramo per far dichiarare la revoca dalla ammissione alle procedure di concordato preventivo e la declaratoria di fallimento della impresa individuale della (OMISSIS) (nonche’ della societa’ (OMISSIS) s.a.s.), avente ad oggetto una farmacia gestita dal 2007 in forza di una determina di concessione su autorizzazione della giunta regionale d’Abruzzo in comune di Teramo, concessione cessata nel 2014 a seguito di revoca della stessa autorizzazione, e il recupero al fallimento della predetta autorizzazione.
La (OMISSIS) espone che l’attivita’ di farmacia privata si svolge in regime di convenzione con il SSN, e sostiene che, ai fini della sottoponibilita’ al fallimento, ella doveva considerarsi un imprenditore di diritto speciale, che la domanda di fallimento e’ successiva al termine di cui alla L. Fall., articolo 10 e che svolgeva una attivita’ di farmacia privata in regime di concessione. Sostiene che con la domanda di fallimento, introdotta dopo la revoca della concessione, si chiede in effetti l’acquisizione della concessione al fallimento e che, per poter dichiarare il suo fallimento, il giudice sarebbe chiamato in primo luogo a valutare l’efficacia della determina che, anni addietro, ha revocato la concessione di farmacia in suo favore. Soggiunge che, poiche’ con determina dirigenziale adottata dalla Regione Abruzzo anni addietro e non impugnata le e’ stata revocata la licenza abilitativa all’esercizio dell’attivita’ di farmacia, e’ decaduta dalla stessa attivita’ e quindi, da un lato non puo’ essere dichiarata (piu’) fallita, dall’altro il sindacato sui provvedimenti indicati appartiene non al giudice ordinario ma al giudice amministrativo.
La ricorrente aggiunge che, avuto riguardo al petitum sostanziale, la Procura chieda di riacquisire al fallimento quella concessione revocata anni addietro, e quindi che si chieda al g.o. di dichiarare l’inefficacia della revoca della concessione disposta anni prima e mai impugnata, contestualmente alla quale il diritto di svolgere attivita’ farmaceutica in relazione a quella farmacia e’ stato trasferito ad altro imprenditore; ne ricava che la giurisdizione apparterrebbe al giudice amministrativo.
Il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Teramo, regolarmente intimato, non ha svolto attivita’ nel presente giudizio.
La Procura generale presso la Corte di Cassazione ha formulato conclusioni scritte ex articolo 380 ter c.p.c., evidenziando in primo luogo che il contenuto delle domande proposte nel giudizio in cui si inserisce il regolamento preventivo di giurisdizione e’ parzialmente diverso da quanto indicato dalla ricorrente. Segnala infatti che esse sono volte a far accertare l’avvenuto compimento di atti di frode da parte della (OMISSIS), e conseguentemente a revocare l’ammissione al concordato preventivo della impresa individuale che fa capo alla (OMISSIS) e della societa’ (OMISSIS) s.a.s. con l’effetto di far dichiarare il fallimento di entrambe le imprese.
Sottolinea che il P.M. presso il tribunale ha chiesto al giudice ordinario esclusivamente di revocare l’ammissione alle procedure di concordato preventivo, e quindi, accertato lo stato di insolvenza, dichiarare il fallimento della (OMISSIS).
Si collocherebbe quindi del tutto al di fuori del petitum sostanziale la domanda di revoca della concessione amministrativa cui fa riferimento la ricorrente. L’esame dell’istanza di fallimento non comporterebbe un sindacato nemmeno incidentale sulla legittimita’ della revoca, ne’, d’altro canto, l’eventuale dichiarazione di fallimento comporterebbe la caducazione del provvedimento di revoca, come prospetta la ricorrente.

RITENUTO

che:
il presente ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione va deciso affermando la giurisdizione del giudice ordinario.
Va premesso che la giurisdizione si determina sulla base della domanda e, pertanto, ai fini del riparto tra giudice ordinario e giudice speciale rileva il cd. “petitum sostanziale”, correlato non soltanto alla concreta statuizione sollecitata al giudice, ma anche alla causa petendi, ossia all’intrinseca natura della posizione soggettiva dedotta in giudizio ed individuata dal giudice stesso con riguardo alla sostanziale protezione accordata in astratto a quest’ultima dal diritto positivo.
Nel caso in esame l’oggetto principale del giudizio e’ la declaratoria di decadenza della (OMISSIS) (e della societa’ (OMISSIS) s.a.s.) su istanza del Pubblico Ministero, per gli atti di frode commessi, volti a privare le attivita’ economiche delle aziende e quindi di ogni possibilita’ concreta di soddisfare i creditori, dalla ammissione alla procedura di concordato preventivo, e, previo l’accertamento dello stato di insolvenza, la declaratoria di fallimento della sua impresa individuale, avente ad oggetto lo svolgimento di una attivita’ di farmacia.
Tale domanda ha un petitum ed una causa petendi diverse rispetto alla domanda di accertamento della illegittimita’ della revoca della concessione all’esercizio di farmacia comunale e – come osservato dal P.G. – la domanda volta alla declaratoria dello stato di insolvenza non comporta un sindacato nemmeno incidentale sulla legittimita’ o meno di tale revoca.
Va precisato che l’attivita’ di farmacia e’ oggetto di una professione liberale, e come tale puo’ essere svolta solo da un professionista abilitato. In particolare, per esercitare l’attivita’ di impresa di farmacia privata, il farmacista abilitato deve dotarsi di un apposito titolo concessorio emesso dalla P.A..
L’imprenditore che eserciti, in forma individuale o societaria, attivita’ di farmacia privata, in quanto attivita’ imprenditoriale, consistente in gran parte nella vendita al pubblico di prodotti, medicali e non, puo’, secondo le regole generali, essere sottoposto a fallimento ove versi in stato di insolvenza. I due piani, dello svolgimento dell’attivita’ imprenditoriale e della abilitazione amministrativa, sono correlati ma al contempo autonomi, nel senso che la farmacia consta di una attivita’ imprenditoriale, che puo’ essere svolta da imprenditore individuale o, a seguito delle modifiche normative introdotte per attuare le regole sulla concorrenza, apportate, da ultimo, dalla L. n. 124 del 2017, anche in forma societaria, ed anche da parte di societa’ di capitali (nel qual caso si potrebbe verificare la divaricazione tra la figura del direttore responsabile, anche non socio, che deve essere un farmacista abilitato, ed i soci, che possono anche non essere farmacisti). Essa svolge al contempo un pubblico servizio.
Da questa duplice natura discende che, da un lato, l’imprenditore (nel caso in esame, imprenditore individuale) in quanto tale ben puo’ incorrere nel fallimento, e dall’altro, al contempo esistono ed operano regole (in particolare, dettate dalla L. n. 362 del 1991, recante Norme di riordino del settore farmaceutico) a totale degli utenti del servizio, che li garantiscono affinche’ esso non si interrompa, essendo prevista, in tutti i casi tassativi di impedimento temporaneo, la possibilita’ di procedere alla nomina di un sostituto, nonche’, per le ipotesi di sospensione del farmacista dall’albo professionale, rimedi atti a garantire la prosecuzione del servizio, quali la nomina di un commissario. Quindi la declaratoria di fallimento del farmacista quale imprenditore, individuale o in forma societaria che sia, e’ giudizio autonomo e distinto rispetto alle sorti della concessione amministrativa all’esercizio dell’attivita’ farmaceutica, che potrebbe essere autonomamente revocata per vicende non pertinenti al fallimento.
Conclusivamente va dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario. Considerato che il regolamento preventivo di giurisdizione non costituisce mezzo di impugnazione, non sussistono i presupposti per il raddoppio del contributo unificato.

P.Q.M.

La Corte regola la giurisdizione, dichiarando la giurisdizione del giudice ordinario al quale rimette la causa per la prosecuzione del giudizio.

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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