Corte di Cassazione, sezione seconda civile, Ordinanza 28 settembre 2018, n. 23543.

La massima estrapolata:

La disciplina civilistica delle distanze legali non è superabile dall’ente locale e quindi – anche se autorizzata con provvedimento amministrativo – la balconata a sbalzo che viola le distanze è illegittima e sussiste il diritto della riduzione in pristino.

Ordinanza 28 settembre 2018, n. 23543

Data udienza 16 marzo 2018

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ORILIA Lorenzo – Presidente

Dott. ORICCHIO Antonio – Consigliere

Dott. ABETE Luigi – rel. Consigliere

Dott. TEDESCO Giuseppe – Consigliere

Dott. SCARPA Antonio – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA
sul ricorso n. 3137/2014 R.G. proposto da:
(OMISSIS), c.f. (OMISSIS) – (in proprio e quale erede del marito, (OMISSIS)), rappresentata e difesa in virtu’ di procura speciale a margine del ricorso dell’avvocato (OMISSIS) ed elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS).
– ricorrente –
contro
(OMISSIS), c.f. (OMISSIS) – elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS) che congiuntamente e disgiuntamente all’avvocato (OMISSIS) la rappresenta e difende in virtu’ di procura speciale in calce al controricorso;
– controricorrente –
avverso la sentenza della corte d’appello di Bologna n. 1927/2013;
udita la relazione nella camera di consiglio del 16 marzo 2018 del consigliere Dott. Luigi Abete.

MOTIVI IN FATTO ED IN DIRITTO

Con ricorso ex articolo 1171 c.c., in data 4.10.1994 al pretore di Piacenza (OMISSIS) deduceva che (OMISSIS) e (OMISSIS) avevano intrapreso la costruzione del muro di recinzione tra la loro proprieta’ e la confinante proprieta’ di ella ricorrente e che il muro in corso di costruzione insisteva sul terreno di sua proprieta’.
Resistevano i coniugi (OMISSIS) – (OMISSIS).
Il pretore autorizzava in parte la prosecuzione della nuova opera.
Con atto notificato il 9.12.1994 (OMISSIS) citava a comparire. innanzi al tribunale di Piacenza (OMISSIS) e (OMISSIS), cosi’ dando inizio al giudizio a cognizione piena.
Chiedeva la conferma del provvedimento ex articolo 1171 c.c., in precedenza assunto e nel merito la condanna dei convenuti alla demolizione del muro per la porzione costruita sul suo terreno nonche’, previo accertamento del confine intercorrente tra le proprieta’, all’arretramento delle porzioni del loro fabbricato edificate in violazione delle distanze ex articoli 873 e 905 c.c..
Si costituivano i coniugi (OMISSIS) – (OMISSIS).
Instavano per il rigetto delle avverse domande; formulavano domanda riconvenzionale in relazione agli ampliamenti ed alle sopraelevazioni eseguite dall’attrice in asserita violazione della disciplina edilizia ed urbanistica.
Espletata c.t.u., con sentenza non definitiva n. 538/2001 il tribunale di Piacenza condannava (OMISSIS) e (OMISSIS) alla demolizione del muro, all’arretramento del box in lamiera posto in prossimita’ del confine, alla demolizione di quanto edificato in violazione delle distanze; con separata ordinanza disponeva perche’ il consulente rendesse chiarimenti ai fini della delibazione della domanda riconvenzionale.
Interponeva appello (OMISSIS) (in proprio e quale erede del marito, (OMISSIS)).
Si costituiva (OMISSIS); proponeva appello incidentale.
Con sentenza n. 99/2005 la corte d’appello di Bologna rigettava il gravame principale ed, in relazione al gravame incidentale, precisava che la (OMISSIS) era obbligata ad arretrare la sopraelevazione fino alla distanza di m. 5 dal confine.
(OMISSIS) (in proprio e quale erede del marito) esperiva ricorso a questa Corte di legittimita’.
Adduceva il difetto di motivazione in ordine al mancato rinnovo della c.t.u.. Resisteva (OMISSIS).
Con sentenza n. 3422/2007 questa Corte cassava con rinvio l’impugnato dictum.
(OMISSIS) attendeva alla riassunzione dinanzi al giudice di rinvio.
Si costituiva (OMISSIS) (in proprio e nella qualita’).
Espletata ulteriore c.t.u., con sentenza n. 1927 dei 6.6/31.10.2013 la corte d’appello di Bologna dichiarava che il confine tra i fondi delle parti in lite era quello accertato dal consulente officiato in sede di rinvio, condannava (OMISSIS) a demolire ovvero ad arretrare sino al rispetto della distanza di m. 5 dal confine la eseguita sopraelevazione del suo fabbricato, la porzione della balconata costituente veduta diretta irregolare e l’intero box in lamiera.
Evidenziava la corte che (OMISSIS) con il gravame esperito avverso la sentenza non definitiva n. 538/2001 non aveva lamentato il mancato rispetto del termine fissato dal pretore ai fini dell’instaurazione del giudizio a cognizione piena, onde la questione non era piu’ proponibile siccome coperta dal giudicato; che egualmente era coperta dal giudicato l’applicabilita’, giammai contestata dalla (OMISSIS), delle norme del programma di fabbricazione del Comune di Lugagnano vigente all’epoca della denunzia di nuova opera proposta dalla (OMISSIS).
Evidenziava altresi’ che il consulente incaricato in sede di rinvio aveva individuato l’esatta linea di confine tra la proprieta’ (OMISSIS) e la proprieta’ (OMISSIS) e conseguentemente le opere eseguite da (OMISSIS) ad illegittima distanza dal confine; che dunque l’originaria convenuta andava condannata alla demolizione di tali manufatti.
Avverso tale sentenza ha proposto ricorso (OMISSIS) (in proprio e quale erede del marito, (OMISSIS)); ne ha chiesto sulla scorta di tre motivi la cassazione con ogni conseguente statuizione anche in ordine alle spese.
(OMISSIS) ha depositato controricorso; ha chiesto dichiararsi inammissibile o rigettarsi l’avverso ricorso con il favore delle spese.
La ricorrente ha eccepito l’inesistente notifica del controricorso.
La ricorrente ha depositato memoria.
Del pari ha depositato memoria la controricorrente.
Con il primo motivo la ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione di norme di diritto.
Deduce che l’originaria attrice non ebbe a proporre l’iniziale domanda a cognizione piena entro il termine di trenta giorni fissato dal pretore ai fini dell’introduzione del giudizio; che siffatta inosservanza, ossia la violazione del principio tempus regit actum, siccome rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio, “al di la’ di qualsivoglia attivazione della parte processuale” (cosi’ ricorso, pag. 9), ha cagionato l’inammissibilita’ della domanda medesima e la nullita’ del procedimento per violazione del termine di decadenza; che parimenti e’ da reputare nulla la statuizione della corte di merito “che ha ritenuto coperta dal giudicato una questione che ne inficia l’esordio” (cosi’ ricorso, pag. 9).
Deduce ancora che il disposto dell’articolo 2969 c.c., non e’ di ostacolo alla rilevabilita’ d’ufficio, “in quanto ci si trova in una fattispecie in cui la decadenza investe direttamente il diritto d’azione” (cosi’ ricorso, pag. 13).
Deduce in ogni caso che nell’atto di appello proposto avverso la sentenza non definitiva n. 538/2001 del tribunale di Piacenza era stata chiaramente dedotta l’inosservanza del termine stabilito dal pretore.
Con il secondo motivo la ricorrente denuncia l’omessa e/o insufficiente motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio.
Deduce che in caso di sopraelevazione e’ necessario considerare la distanza dall’altra costruzione e non dal confine.
Deduce che la tipologia di costruzioni di cui nella fattispecie si tratta, non ha arrecato alcun pregiudizio agli interessi salvaguardati dalla normativa in tema di distanza tra fabbricati; che la sopraelevazione eseguita non e’ idonea a creare una intercapedine dannosa.
Deduce che la disposizione di cui all’articolo 873 c.c., si applica a preferenza dell’articolo 25 del programma di fabbricazione del Comune di Lugagnano, ne’ l’applicazione della norma regolamentare locale e’ coperta dal giudicato, giacche’ in tutte le sue difese ha sempre richiamato la disciplina di cui agli articoli 873 e 905 c.c..
Deduce che, qualora la sopraelevazione non avesse rispettato la distanza dal fabbricato limitrofo, “il Comune non avrebbe potuto rilasciare alcuna concessione edilizia, la cui esistenza, invece, conferma il rispetto della regola edificatoria comunale” (cosi’ ricorso, pag. 17).
Deduce che la sopraelevazione eseguita costituisce “un mero aumento in senso verticale delle strutture gia’ realizzate” (cosi’ ricorso, pag. 17); che la balconata, in quanto a sbalzo, e’ conforme alle norme di legge e comunali.
Con il terzo motivo la ricorrente denuncia l’omessa e/o insufficiente motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio.
Deduce che la corte distrettuale per nulla ha motivato in ordine alle conseguenze atte a scaturire dalla violazione delle prescrizioni del programma di fabbricazione del Comune di Lucignano, cioe’ se la pretesa violazione da’ diritto unicamente al risarcimento del danno o anche alla riduzione in pristino.
Deve preliminarmente reputarsi tamquam non esset la costituzione per la ricorrente, in sostituzione dell’avvocato (OMISSIS), inizialmente officiato in virtu’ di procura speciale a margine del ricorso, dell’avvocato (OMISSIS) giusta delega a margine della comparsa di costituzione di nuovo difensore.
Invero il giudizio ha avuto inizio con denuncia di nuova opera del 4.10.1994 e con atto di citazione notificato il 9.12.1994.
Non si applica pertanto l’inciso, di cui dell’articolo 83 c.p.c., comma 3, “ovvero della memoria di nomina del nuovo difensore, in aggiunta o in sostituzione del difensore originariamente designato”, inciso aggiunto a decorrere dal 4.7.2009 dalla L. n. 69 del 2009, articolo 45, comma 9, lettera a), ed applicabile, ai sensi dell’articolo 58, comma 1, della stessa legge ai giudizi iniziati dopo la data anzidetta, ossia iniziati in primo grado successivamente a tale data (l’espressione “giudizio” deve essere intesa similmente a quanto ritenuto da questa Corte – con riferimento alla L. n. 353 del 1990, articolo 90 – con la pronuncia n. 11301 del 16.5.2007, secondo cui, ai fini della disciplina transitoria dettata dalla L. n. 353 del 1990, articolo 90 (secondo la quale ai “giudizi pendenti” alla data del 30 aprile 1995 si applicano le disposizioni vigenti anteriormente a tale data), per stabilire se alle cause in corso a detta data trovi applicazione tale disposizione o il nuovo regime processuale introdotto dalla medesima legge, si deve far riferimento alla data di introduzione del giudizio di merito, solitamente coincidente con quella di notificazione della citazione davanti al giudice di primo grado; cfr. anche Cass. 18.2.2011, n. 4005).
Su tale scorta riveste valenza l’insegnamento di questa Corte secondo cui nel giudizio di cassazione la procura speciale non puo’ essere rilasciata a margine o in calce ad atti diversi dal ricorso o dal controricorso, stante il tassativo disposto dell’articolo 83 c.p.c., comma 3 (nella formulazione, appunto, ratione temporis applicabile), che implica la necessaria esclusione dell’utilizzabilita’ di atti diversi da quelli suindicati; percio’, se la procura non e’ rilasciata contestualmente a tali atti, e’ necessario il suo conferimento nella forma prevista dal comma 2 dello stesso articolo, cioe’ con atto pubblico o con scrittura privata autenticata, facenti riferimento agli elementi essenziali del giudizio, quali l’indicazione delle parti e della sentenza impugnata (Cass. sez. un. 12.6.2006, n. 13537).
I rilievi che precedono non escludono tuttavia la validita’ ed efficacia della novella elezione di domicilio, presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), in (OMISSIS), operata dalla ricorrente con la comparsa di costituzione di nuovo difensore.
Del pari preliminarmente si rappresenta che il controricorso non e’ stato notificato: al civico (OMISSIS) l’avvocato (OMISSIS) e’ risultato sconosciuto.
Ne deriva l’inammissibilita’ del medesimo atto difensivo (cfr. Cass. sez. lav. 13.5.2010, n. 11619, secondo cui l’inammissibilita’ del controricorso, perche’ notificato oltre il termine fissato dall’articolo 370 c.p.c., comporta che non puo’ tenersi conto del controricorso medesimo, ma non incide sulla validita’ ed efficacia della procura speciale rilasciata a margine di esso dal resistente al difensore, che puo’ partecipare in base alla stessa alla discussione orale, con la conseguenza che, in caso di rigetto del ricorso, dal rimborso delle spese del giudizio per cassazione sopportate dal resistente vanno escluse le spese e gli onorari relativi al controricorso, mentre tale rimborso spetta limitatamente alle spese per il rilascio della procura ed all’onorario per lo studio della controversia e per la discussione; Cass. 26.11.2001, n. 14944).
Se ne terra’ conto in sede di determinazione delle spese del presente giudizio. Il primo motivo e’ immeritevole di qualsivoglia seguito.
E’ sufficiente il riferimento agli insegnamenti di questa Corte di legittimita’ a tenor dei quali il giudizio di rinvio deve svolgersi entro i limiti segnati dalla sentenza di annullamento e non si puo’ estendere a questioni che, pur non esaminate specificamente, in quanto non poste dalle parti o non rilevate d’ufficio, costituiscono il presupposto logico – giuridico della sentenza stessa, formando oggetto di giudicato implicito ed interno, poiche’ il loro riesame verrebbe a porre nel nulla o a limitare gli effetti della sentenza di cassazione, in contrasto col principio della loro intangibilita’, con la conseguenza che deve escludersi la possibilita’ per il giudice del rinvio di sindacare la improponibilita’ della domanda, dipendente da qualunque causa, anche da inosservanza di modalita’ o di termini, pur essendo la stessa rilevabile d’ufficio in qualunque stato e grado del processo (cfr. Cass. (ord.) 4.4.2011, n. 7656; in applicazione del principio, questa Corte ha annullato la sentenza della Commissione tributaria regionale che, in sede di rinvio, aveva rilevato di ufficio la decadenza parziale del contribuente dal diritto al rimborso di ritenute I.R.PE.F., per tardivita’ dell’istanza; Cass. sez. lav. 23.3.2005, n. 6260; Cass. 16.10.2015, n. 20981).
Su tale base e’ evidente che l’ammissibilita’, la proponibilita’ e la procedibilita’ della domanda a cognizione piena inizialmente esperita con l’atto di citazione del 5.12.1994 costituiscono il necessario presupposto logico-giuridico della sentenza n. 3422/2007 con cui questa Corte ha cassato con rinvio la sentenza n. 99/2005 della corte d’appello di Bologna.
Il secondo ed il terzo motivo sono strettamente connessi.
Il che ne giustifica l’esame contestuale.
I medesimi motivi comunque analogamente sono immeritevoli di qualsivoglia seguito.
Gli insegnamenti di questa Corte di legittimita’ teste’ citati rilevano pur in relazione alle prospettazioni secondo cui va considerata la distanza dall’altra costruzione e non dal confine e secondo cui la disposizione di cui all’articolo 873 c.c., si applica a preferenza dell’articolo 25 del programma di fabbricazione del Comune di Lugagnano (si veda altresi’ Cass. 5.12.2002, n. 17266, secondo cui l’efficacia preclusiva della sentenza di annullamento con rinvio pronunciata dalla Corte di cassazione concerne sia le questioni dedotte nel giudizio di legittimita’ sia quelle che in tale giudizio potevano essere prospettate dalle parti o rilevate d’ufficio dalla stessa Corte come necessario presupposto della sentenza).
In ogni caso, con precipuo riferimento al terzo motivo, si’ puntualizza quanto segue.
In primo luogo, che, in tema di distanze legali, le norme degli strumenti urbanistici integrano la disciplina dettata dal codice civile nelle materie regolate dagli articoli 873 c.c. e segg., ove tendano ad armonizzare l’interesse pubblico ad un ordinato assetto urbanistico del territorio con l’interesse privato relativo ai rapporti intersoggettivi di vicinato, sicche’ vanno incluse in tale novero le disposizioni del piano regolatore generale dell’ente territoriale che stabiliscano la distanza minima delle costruzioni dal confine del fondo e non tra contrapposti edifici (cfr. Cass. sez. un. 24.9.2014, n. 20107).
In secondo luogo, che la violazione delle norme degli strumenti urbanistici integrative della disciplina dettata dal codice civile nelle materie regolate dagli articoli 873 c.c. e segg., conferisce senz’altro al vicino la facolta’ di ottenere la riduzione in pristino (Cass. 5.11.1990, n. 10615; Cass. 30.7.1984, n. 4519).
La denuncia di omessa e/o insufficiente motivazione specificamente veicolata dal terzo motivo di ricorso dunque per nulla si giustifica.
In ogni caso, con precipuo riferimento al secondo motivo, si puntualizza quanto segue.
In primo luogo, che la sopraelevazione, anche se di ridotte dimensioni, comporta sempre un aumento della volumetria e della superficie di ingombro e va percio’ considerata a tutti gli effetti e quindi anche per la disciplina delle distanze come nuova costruzione (cfr. Cass. 1.10.2009, n. 21059; Cass. (ord.) 5.3.2018, n. 5049).
In secondo luogo, che la violazione delle distanze e’ stata ineccepibilmente acclarata dalla corte territoriale alla luce ed in aderenza agli esiti della c.t.u. espletata nel corso del giudizio di rinvio.
In terzo luogo, che, qualora sia accertata la violazione delle distanze tra costruzioni, e’ preclusa al giudice ogni indagine sull’idoneita’ dell’intercapedine ad arrecare il pregiudizio per l’igiene e la salubrita’ dell’ambiente, che le norme sulle distanze intendono impedire, in quanto la legge, imponendo l’osservanza di determinate distanze, ha ritenuto che soltanto queste valgano presuntivamente a soddisfare le esigenze di sicurezza e di igiene (cfr. Cass. 5.5.2015, n. 8935; Cass. 7.4.1986, n. 2402).
In quarto luogo, che l’illiceita’ di una costruzione realizzata a distanza inferiore di quella prescritta dalle norme regolamentari, e la conseguente facolta’ del proprietario del fondo confinante di chiedere la riduzione in pristino, secondo la previsione dell’articolo 872 c.c., non restano escluse dal fatto che la costruzione medesima sia stata eseguita in conformita’ di licenza o concessione edilizia, poiche’ tali provvedimenti amministrativi non incidono sui suddetti rapporti, ne’ pregiudicano i diritti soggettivi dei terzi, i quali rimangono tutelabili davanti al giudice ordinario (senza che si renda necessaria da parte di detto giudice una delibazione incidentale della legittimita’ o meno di quei provvedimenti) (cfr. Cass. 30.3.1985, n. 2230; Cass. 28.5.2007, n. 12405).
In quinto luogo, che, in tema di distanze legali fra edifici, rientrano nella categoria degli sporti, non computabili ai fini delle distanze, soltanto quegli elementi con funzione meramente ornamentale, di rifinitura od accessoria (come le mensole, le lesene, i cornicioni, le canalizzazioni di gronda e simili), mentre costituiscono corpi di fabbrica, computabili ai predetti fini, le sporgenze degli edifici aventi particolari proporzioni, come i balconi, costituite da solette aggettanti anche se scoperte, di apprezzabile profondita’ ed ampiezza (cfr. Cass. 19.1.2016, n. 859; si veda anche Cass. 27.6.2006, n. 17089).
Va condivisa pertanto l’affermazione della corte bolognese secondo cui, contrariamente all’assunto del c.t.u., la cosiddetta balconata “a sbalzo” non era esente dal computo delle distanze (cfr. sentenza impugnata, pagg. 7 – 8).
In dipendenza del rigetto del ricorso la ricorrente, (OMISSIS) (in proprio e quale erede del marito, (OMISSIS)), va condannata a rimborsare alla controricorrente, (OMISSIS), le spese del presente giudizio di legittimita’.
La liquidazione segue come da dispositivo. Ed e’ operata nel segno della pronuncia di questa Corte n. 11619/2010 in precedenza citata.
Si da’ atto che il ricorso e’ datato 24.1.2014.
Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, articolo 13, comma 1 quater, si da’ atto altresi’ della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte della ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione ai sensi dell’articolo 13, comma 1 bis, Decreto del Presidente della Repubblica cit..

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso; condanna la ricorrente, (OMISSIS) (in proprio e quale erede del marito, (OMISSIS)), a rimborsare alla controricorrente, (OMISSIS), le spese del presente giudizio di legittimita’, che si liquidano in complessivi Euro 2.700,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre rimborso forfetario delle spese generali nella misura del 15%, i.v.a. e cassa come per legge; ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1 quater, da’ atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, (OMISSIS), dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione ai sensi dell’articolo 13, comma 1 bis, cit..