La condotta punita dal 44 lettera b) testo Unico Edilizia

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Corte di Cassazione, sezione terza penale, Sentenza 13 gennaio 2020, n. 846

Massima estrapolata:

La condotta punita dal 44 lettera b) testo Unico Edilizia, consistente nella mancata rimozione dell’opera in zona vincolata, eseguita sulla base dell’autorizzazione stagionale, si consuma istantaneamente nel momento in cui scade il termine contenuto nell’autorizzazione stagionale entro cui l’opera avrebbe dovuto essere rimossa.

Sentenza 13 gennaio 2020, n. 846

Data udienza 19 novembre 2019

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ACETO Aldo – Presidente

Dott. GALTERIO Donatella – Consigliere

Dott. LIBERATI Giovanni – Consigliere

Dott. SCARCELLA Alessio – rel. Consigliere

Dott. NOVIELLO Giuseppe – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PROCURATORE DELLA REPUBBLICA PRESSO IL TRIBUNALE DI CAGLIARI;
nei confronti di:
(OMISSIS), nato a (OMISSIS);
avverso l’ordinanza del 07/06/2019 del TRIB. LIBERTA’ di CAGLIARI;
udita la relazione svolta dal Consigliere Dott. SCARCELLA ALESSIO;
sentite le conclusioni del PG Dott. CANEVELLI PAOLO, che ha chiesto annullarsi con rinvio l’impugnata ordinanza.

RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza 7.06.2019, il tribunale di Cagliari accoglieva l’istanza di riesame proposta nell’interesse del (OMISSIS), annullando il decreto di sequestro preventivo, disponendo l’immediata restituzione di quanto in sequestro all’avente diritto. Giova precisare per migliore intelligibilita’ dell’impugnazione, che il (OMISSIS) risulta indagato per illeciti edilizi e paesaggistici e che, con decreto del GIP/tribunale del 15.05.2019, era stato disposto nei suoi confronti, quale Legge Regionale pro tempore della societa’ (OMISSIS) s.r.l. nonche’ quale titolare dell’omonimo chiosco bar (OMISSIS), oltre che come committente dei lavori, il sequestro preventivo del predetto chiosco, insistente in zona urbanistica H ai sensi del vigente strumento urbanistico, in area demaniale e in zona paesaggisticamente vincolata, ricadente nell’area di notevole interesse pubblico Decreto Urbani ex Decreto Ministeriale 11 febbraio 1976, ex articolo 136, e della fascia costiera dell’ambito di paesaggio n. (OMISSIS) individuato nelle NTA alla DPGR n. 367 del 5.09.2006. In data 21.06.2006 la societa’ gestita dall’indagato aveva ottenuto dal Comune un’autorizzazione edilizia per l’installazione del chiosco in legno, da adibire al servizio della balneazione, preceduta in data 3.05.2006, dall’autorizzazione paesaggistica n. 197 rilasciata dalla Regione. In base ai predetti provvedimenti, la permanenza della struttura era consentita dal 1.06 al 31.10.2006, fatto salvo l’ulteriore termine di tolleranza previsto per la loro rimozione. Con determina n. 2 del 13.04.2016, il Comune rilasciava alla societa’, gia’ titolare di concessione demaniale dal 2002 in quanto subentrata nel titolo concessorio demaniale n. 991/2002 conseguito dal precedente proprietario del chiosco, tale (OMISSIS), il rinnovo della concessione demaniale con validita’ sino al 31.12.2020. Non essendo stata rimossa la struttura nel termine indicato nelle autorizzazioni relative al 2006, con nota 9.12.2016 il Comune aveva diffidato l’indagato allo smontaggio del chiosco entro 45 gg. dalla data di ricezione dell’avviso. Con nota del 1.06.2017, il servizio tecnico – urbanistico del Comune accertava l’omessa rimozione della struttura amovibile nonostante la scadenza dell’autorizzazione e diffida inoltrata, e, in data 5.03.2018, emanava un’ordinanza di demolizione di tali manufatti, sul presupposto della illiceita’ del loro mantenimento. L’ordinanza veniva impugnata davanti al TAR Sardegna, con procedura ancora pendente, e il 12.06.2018, l’indagato presentava al SUAP del Comune una richiesta di accertamento di conformita’. L’ordine demolitorio, tuttavia, rimaneva ineseguito, come da accertamenti successivi di PG del 3.12.2018 e del 9.05.2019, restando infatti i manufatti in loco, donde, in data 30.04.2019, il PM aveva chiesto, ed ottenuto in data 15.05.2019, dal GIP/tribunale il sequestro preventivo della struttura in oggetto, ipotizzando i reati edilizio (articolo 44, TU Edilizia) e paesaggistico (Decreto Legislativo n. 42 del 2004, articolo 181), per aver mantenuto senza permesso di costruire ed in zona vincolata paesaggisticamente la struttura in questione oltre il limite previsto delle autorizzazioni edilizie e paesaggistiche (1.06-31.10.2006), decreto impugnato davanti ai giudici del riesame.
2. Contro la ordinanza ha proposto ricorso per cassazione il Procuratore della Repubblica, articolando un unico motivo, di seguito enunciato nei limiti strettamente necessari per la motivazione ex articolo 173 disp. att. c.p.p..
2.1. Deduce, con tale unico motivo, il vizio di violazione di legge in relazione all’articolo 321 c.p.p., Decreto Legislativo n. 42 del 2004, articolo 44, lettera c), tu edilizia, articolo 181, comma 1.
Premessa la sintesi della motivazione dell’ordinanza del tribunale del riesame (che, pur ritenendo la sussistenza del fumus, ha invece ritenuto insussistente il requisito del periculum in mora), il PM ritiene palesemente viziato il ragionamento del tribunale del riesame, laddove ha affermato che il predetto periculum era stato desunto dalla semplice permanenza di un manufatto stagionale, e/o dalla continuazione dell’attivita’ originariamente assentita, oltre il termine di efficacia dei titoli abilitativi, in assenza di dati concreti dimostrativi di un incremento del carico urbanistico o dell’impatto concreto dell’opera sull’ambiente circostante, connesso etiologicamente al mantenimento illecito dell’opera stessa oltre il predetto termine, donde l’apposizione del vincolo avrebbe rappresentato un’indebita compressione della proprieta’ e dell’iniziativa economica privata. Sul punto, il PM rileva che all’indagato e’ stata contestata la mancata rimozione alla scadenza del termine fissato dall’autorizzazione stagionale rilasciata dal Comune, di un chiosco ligneo realizzato sulla spiaggia, in zona vincolata, per la somministrazione di cibi e bevande e di altri servizi a sostegno della balneazione, compresi quelli igienici, ed il mantenimento oltre il predetto termine della struttura originariamente autorizzata, in assenza di permesso di costruire. Sul punto, il PM premette che e’ pacifico in giurisprudenza che quando i reati previsti dal Decreto Legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, articolo 181, comma 1, e Decreto Legislativo n. 380 del 2001, articolo 44, lettera c), sono integrati dalla mancata rimozione entro il termine prescritto di un’opera precaria, il “dies a quo” ai fini del computo della prescrizione decorre per entrambi non dal giorno in cui l’opera avrebbe dovuto essere rimossa, ma dalla data in cui la costruzione precaria venga effettivamente rimossa, trattandosi di illeciti di natura permanente (Sez. 3, n. 50620 del 18/06/2014 – dep. 03/12/2014, Urso e altro, Rv. 261916). Ne discenderebbe, dunque, che il riferimento del tribunale, ai fini della valutazione del periculum quale elemento costitutivo del sequestro preventivo, alla giurisprudenza in tema di manufatti abusivi ultimati, sarebbe del tutto inconferente e fuorviante, cio’ in quanto la fattispecie concreta non attiene ad un reato edilizio consumato mediante la realizzazione di un manufatto ultimato, ma al contrario riguarda un’ipotesi di mancata rimozione, alla scadenza, di opera stagionale realizzata in zona vincolata in virtu’ di un’autorizzazione stagionale, che costituisce reato permanente. Trattandosi dunque di reato permanente, la protrazione delle conseguenze del reato sarebbe in re ipsa, in quanto la persistente presenza del manufatto nella zona vincolata, oltre il termine previsto dall’autorizzazione stagionale, integrerebbe ex se, giorno dopo giorno, la persistente offesa al bene protetto. Nel caso concreto, pertanto, il sequestro non varrebbe a neutralizzare gli ulteriori effetti pregiudizievoli di un reato ormai consumato, come ritenuto dal tribunale, ma al contrario mirerebbe, attesa la natura permanente del reato contestato, a neutralizzare il reato stesso, dunque non sottoporre a vincolo cautelare reale il chiosco significherebbe consentire la protrazione del reato. A cio’, si aggiunge, sarebbe assimilabile per analogia al caso in esame la questione affrontata dalla giurisprudenza di legittimita’ con riferimento al reato di abusiva occupazione di spazio demaniale, anch’esso permanente, laddove si e’ affermato che, in tema di tutela del demanio, l’avvenuta ultimazione dei manufatti realizzati abusivamente su area demaniale, e la conseguente accessione degli stessi al suolo demaniale, non ostano all’adozione del provvedimento di sequestro preventivo, in relazione all’ipotesi di reato di abusiva occupazione di spazio demaniale previsto dall’articolo 1161 c.n., trattandosi di reato permanente la cui consumazione si protrae fin quando sussiste l’occupazione illegittima dell’area demaniale (Sez. 3, n. 53347 del 28/09/2018 – dep. 28/11/2018, Sciortino, Rv. 275181). Il PM richiama, poi, a sostegno, anche la giurisprudenza amministrativa, laddove si e’ affermato che la permanenza della struttura oltre il termine rappresenta in se’ un carico ulteriore rispetto a quello preso in considerazione (il riferimento e’ a Cons. St., sez. 6, n. 4642/2013). Ne discende, dunque, che, contrariamente a quanto sostenuto dal tribunale, non occorrerebbe ai fini del sequestro preventivo indicare in che modo l’opera divenuta abusiva aggravi la lesione dell’equilibrio urbanistico del territorio, trattandosi di reati permanenti di pericolo. Da ultimo, infine, il PM svolge ulteriori considerazioni a sostegno della esistenza del periculum. In particolare, ricorda come scopo dell’autorizzazione stagionale per la realizzazione di strutture temporanee in aree vincolate, ed in particolare, sulle spiagge, e’ quello di consentire all’autorita’ amministrativa preposta alla salvaguardia del bene protetto, di valutare caso per caso e rebus sic stantibus la congruenza della struttura assentita, ancorche’ amovibile e temporanea, con le condizioni oggettive e attuali del bene. Tenuto conto, cioe’, della particolare vulnerabilita’ e fragilita’ del bene ambientale protetto, ed in particolare della spiaggia, connessa alla mutevolezza delle sue condizioni in dipendenza da fattori naturali esterni, si imporrebbe, a salvaguardia del bene, di verificare volta per volta la compatibilita’ con tali condizioni, riferite all’attualita’, della presenza sul sito di strutture ancorche’ leggere, perche’ temporanee ed amovibili. Nel caso in esame, il controllo pubblico non vi sarebbe stato da tredici anni, risalendo al 2006 l’autorizzazione stagionale rilasciata all’indagato, senza che sia mai stata verificata la predetta congruenza e compatibilita’ del manufatto con il sito protetto, comportando cio’ una situazione di estremo pericolo per il bene protetto, tanto piu’ grave laddove si consideri che il chiosco in questione e’ destinato alla somministrazione di alimenti e bevande e di altri servizi per i bagnanti, ivi inclusi quelli igienici, che configurano attivita’ altamente inquinanti. Si evidenzia, contestando le argomentazioni del tribunale, che il chiosco e l’attivita’ economica che si svolge in loco sono illegittimi ed abusivi, in quanto privi di autorizzazione stagionale da anni, in quanto tali immeritevoli di tutela e non comparabili con valori di rango costituzionale e che il legislatore ha giudicato preminenti, nel momento in cui ha istituito nell’area di interesse un vincolo di inedificabilita’ assoluta riferito al particolare pregio ambientale del sito, e comparabili con altri solamente alla stregua di una valutazione di congruita’, affidata all’autorita’ pubblica, comunque stagionale, limitata al ristretto arco temporale cui si riferisce. Infine, a sostegno della propria tesi, il PM ricorda che il GIP, nel ritenere sussistente il periculum in mora, aveva evidenziato anche il rischio ulteriore per l’integrita’ del bene protetto connesso al maggiore carico antropico conseguente all’imminente stagione estiva, cosi’ motivando in ragione di un dato oggettivo e non gia’ mediante clausole di stile, il pericolo connesso all’assoggettamento del bene protetto ad un nuovo stress ambientale, la cui sostenibilita’, in assenza di controlli sulle concrete e attuali condizioni del sito, sarebbe del tutto incerta.
3. Con memoria difensiva depositata presso la cancelleria di questa Corte in data 11.11.2019, il difensore dell’indagato ha chiesto dichiararsi inammissibile il ricorso, in quanto proposto fuori dei casi previsti dall’articolo 325 c.p.p., atteso che eccepirebbe come violazione di legge cio’ che invece e’ qualificabile come vizio di motivazione, come sarebbe desumibile dall’impiego, nel corpo del ricorso, all’esclusiva censura di vizio motivazionale laddove si sostiene che il ragionamento seguito sia palesemente viziato. In ogni caso, non sarebbe ravvisabile alcuna violazione di legge sostanziale, avendo ritenuto il tribunale sussistente il fumus dei reati contestati, ne’ tantomeno ravvisabile un vizio di assenza radicale di motivazione sulla questione dell’assenza del periculum. Comunque, osserva la difesa, il ricorso sarebbe comunque infondato, laddove sostiene che, in caso di manufatto abusivo in zona vincolata, la protrazione delle conseguenze del reato sarebbe in re ipsa, dovendosi invece ritenere del tutto corretto il richiamo all’orientamento giurisprudenziale di questa Corte, operato dal tribunale del riesame, laddove ha ritenuto che non solo per i reati edilizi, ma anche per quelli paesaggistici e’ necessario fornire un’adeguata motivazione delle esigenze sottese alla misura cautelare da valutarsi caso per caso, dunque un accertamento concreto circa gli effetti della permanenza del manufatto nel caso in cui esso sia stato ultimato. Non sarebbe poi rispondente al vero che la giurisprudenza amministrativa sia orientata secondo la prospettazione accusatoria, richiamando la piu’ recente giurisprudenza del Consiglio di Stato secondo cui la permanenza della struttura in se’, non soltanto non pregiudicherebbe il bene tutelato, ma rappresenta una garanzia di tutela per lo stesso bene (si indicano, nella memoria: Cons. St., 2574/2018; Cons. St., 2572/2018). Si eccepisce, poi, l’inammissibilita’ del ricorso laddove il PM avrebbe cercato di ovviare alla carenza motivazionale del decreto di sequestro, introducendo nuove ragioni a sostegno della sussistenza del periculum, in particolare laddove ha sostenuto che la necessita’ del sequestro deriverebbe dal mancato esercizio del controllo pubblico circa la congruenza con le condizioni oggettive ed attuali del bene. Si tratterebbe di censura inammissibile in quanto volta ad integrare la motivazione del provvedimento di sequestro cercando cosi’ di superare i vizi individuati dal tribunale. In ogni caso, si tratterebbe di doglianza infondata, in quanto il PM non si sarebbe curato di dimostrare in concreto l’assenza della richiama congruita’, limitandosi ad una deduzione generica, smentita peraltro dal rilievo che la presenza del chiosco ridurrebbe l’inquinamento del bene tutelato, sia per la presenza di servizi igienici sia per l’espletamento della raccolta rifiuti eseguita dall’in-dagato nell’esercizio dell’attivita’ di somministrazione, versando annualmente la TARI al Comune. Infine, si deduce l’infondatezza del ricorso nella parte in cui evidenzia che il decreto del GIP aveva motivato il periculum basandosi sul maggior carico antropico che la permanenza del chiosco avrebbe comportato nella stagione estiva, sia perche’ argomentazione apodittica, sia perche’ il predetto carico aumenta in una spiaggia a prescindere dalla presenza o meno di un chiosco, donde il GIP avrebbe dovuto in concreto indicare per quali ragioni e sulla base di quali dati statistici il chiosco attirasse piu’ utenti sulla spiaggia di quanti ne verrebbero in sua assenza, considerato che si tratta di una spiaggia rinomata per la sua bellezza e meta abituale di numerosi bagnanti. In ogni caso, si tratterebbe di una motivazione insussistente allo stato attuale, essendo la stagione estiva ormai terminata, con cessazione del maggior carico antropico, richiedendo invece l’articolo 321 c.p.p. il requisito della concretezza, cio’ che difetterebbe nel caso di specie. Infine, si aggiunge che, a sostegno dell’infondatezza del ricorso, soccorrerebbe la recente ordinanza 29.10.2019, n. 43301 dell’assessorato degli EE.LL., Finanze ed Urbanistica della Regione Sardegna, con cui si stabilisce che le strutture a servizio della balneazione possono rimanere aperte tutto l’anno, donde diventerebbe legittimo non procedere allo smontaggio in quanto e’ la stessa Regione che, consentendo l’apertura della struttura di balneazione tutto l’anno, sarebbe legittima la permeanza del manufatto anche nel periodo invernale.

CONSIDERATO IN DIRITTO

4. Il ricorso del P.M. e’ infondato.
5. Al fine di meglio lumeggiare le ragioni che hanno indotto il Collegio a ritenere corretto l’approdo del tribunale del riesame, deve ricordarsi che finalita’ del sequestro preventivo e’ evitare il protrarsi di conseguenze dannose derivanti dal reato o l’agevolazione di altri reati. Questo e’ il periculum in mora codificato dall’articolo 321 e considerato, in genere, da parte della giurisprudenza quale condizione legittimante l’adozione della cautela reale a fini preventivi (tra le tante, a titolo esemplificativo, C., Sez. 5, 9.2.2010, Trotta, in Mass. Uff., 247438; C., Sez. 4, 23.58.10.2007, Vathaj, in Mass. Uff., 237592; C., Sez. 5, 6.6-26.6.2006, Coppola, in Mass. Uff., 234556; C., Sez. 6, 28.4-2.10.2006, Fabrissin, in Mass. Uff., 234764; C., Sez. 6, 23.4.1991, Spartaco, in RP, 1992, 307). Secondo alcune pronunce il pericolo deve essere valutato in astratto (C., Sez. 3, 28.5-30.6.1993, De Colombi, in Mass. Uff., 194586). Alla stregua del prevalente orientamento della giurisprudenza di legittimita’, invece, il giudice e’ tenuto ad accertare in concreto l’effettiva e non generica possibilita’ che il bene, avuto riguardo alla sua natura e alle circostanze del fatto, assume carattere strumentale rispetto all’aggravamento o alla protrazione delle conseguenze del reato ipotizzato o alla agevolazione di altri reati. In altri termini il periculum in mora deve intendersi come concreta, imminente ed elevata probabilita’ che il bene assuma carattere strumentale rispetto alla protrazione o all’aggravamento delle conseguenze del reato (C., Sez. 5, 16.12.2009, Marcante, in Mass. Uff., 246881; C., Sez. 3, 23.1.2008, Trulli, in Mass. Uff., 239250; C., Sez. 2, 4.3.2005, De Gregorio, in Mass. Uff., 231029; C., Sez. 4, 21.1.2004, Sguerri ed altri, in Mass. Uff., 227096; C., Sez. 5, 13.11.2003, Roccetti ed altri, in Mass. Uff., 228066; C., Sez. 4, 7.7.2000, Bellomo, in Mass. Uff., 217431; C., Sez. 5, 19.5.2000, Strazzari ed altri, in Mass. Uff., 216548; C., Sez. 6, 9.2.2000, P.M. in proc. Despard, in Mass. Uff., 215737; C., Sez. 6, 2.3.1999, Romano, in Mass. Uff., 214922). Il giudice e’ dunque tenuto a fornire un’adeguata motivazione sul pericolo inteso in senso oggettivo come probabilita’ di danno futuro in conseguenza della effettiva disponibilita’ materiale o giuridica della cosa (C., Sez. 4, 23.6.2005, Bonura, in Mass. Uff., 231750; C., Sez. 5, 16.3.2005, De Marco, in Mass. Uff., 231686).
6. Con particolare riferimento alla questione, oggetto del presente giudizio, relativa all’applicabilita’ del sequestro impeditivo per opere abusive gia’ ultimate (questione unicamente rilevante nel caso di specie, laddove si consideri che all’inda-gato sono contestati unicamente l’illecito edilizio e quello paesaggistico, ma non l’occupazione abusiva di spazio demaniale), deve ricordarsi poi che in giurisprudenza si e’ ritenuto legittimo il sequestro preventivo disposto anche quando e’ cessata la condotta illecita o si siano perfezionati gli elementi costitutivi del reato (C., Sez. 2, 15.6-10.8.2006, Ventura, in Mass. Uff., 235185; C., Sez. 4, 12.2.2004, Ruscito, in Mass. Uff., 228182; C., Sez. 3, 15.2.2000, Scritturale, in c.p., 2001, 1576; C., Sez. 3, 17.4.1998, Chionchio, in Mass. Uff., 211091; C., Sez. 3, 15.1.1997, Messina, in RTDPE, 1997, 1409), poiche’, in tal caso, la libera disponibilita’ della cosa puo’ agevolare la commissione di altri reati, la cui consumazione, pero’, deve apparire come probabile e logica conseguenza dei fatti criminosi gia’ verificatisi (C., Sez. 3, 26.1.1998, Vargeto, in Mass. Uff., 210331). La possibilita’ di utilizzare il sequestro preventivo anche dopo che il reato sia gia’ stato consumato trova applicazione, in modo particolare, nel settore dell’abusivismo edilizio, ove, in considerazione del fatto che la costruzione edilizia realizzata in violazione di norme urbanistiche o edilizie, anche se ultimata, “continua a proiettare le sue conseguenze negative sul regolare assetto del territorio” (C., Sez. 3, 19.5.2009, Tortora, in Mass. Uff., 245207; C., Sez. 2, 14.5.2008, Cristallo, in Mass. Uff., 240621; C., Sez. 2, 16.11.2006, Oro, in Mass. Uff., 235861; C., Sez. 3, 30.9.2004, Macino, in Mass. Uff., 230184, nella fattispecie, la Corte ha osservato che qualunque lavoro eseguito senza autorizzazione, in una zona sottoposta a vincolo paesaggistico, puo’ costituire un’offesa al bene giuridico protetto rappresentato dall’armonia paesaggistica; C., Sez. 3, 4.12.2001, Carletto, in c.p., 2002, 3172; C., Sez. 3, 10.4.2000, Cice, in RTDPE, 2000, 1129; C., Sez. 3, 15.1.1997, Messina, in RTDPE, 1997, 1409; C., Sez. 3, 10.10.1996, Donato, in c.p., 1998, 1184) e’ stato considerato legittimo il sequestro preventivo dell’edificio anche quando il reato sia gia’ stato consumato e l’eventuale permanenza sia cessata (C., S.U., 29.1.2003, Innocenti, in Mass. Uff., 223721; in senso conf.: C., Sez. 4, 31.1-19.4.2007, P.M. in proc. Bove e altro, in Mass. Uff., 236601; C., Sez. 5, 25.128.2.2007, Dal Pino, in Mass. Uff., 236257; C., Sez. 3, 22.1.2003, Sferratore, in Mass. Uff., 224173; nello stesso senso C., Sez. 6, 10.12.2003, Polito, in Mass. Uff., 228270; C., Sez. 3, 26.11.2003, Marchese) ovvero nell’ipotesi in cui le opere realizzate abusivamente siano suscettibili di essere condonate (C., Sez. 3, 13.4.2005, Liguori, in Mass. Uff., 231641; C., Sez. 3, 16.6.2004, Neri, in Mass. Uff., 229390) o di sospensione del procedimento penale a seguito della presentazione della domanda di condono edilizio (C., Sez. 3, 11.6.2004, Pietrosanto, in Mass. Uff., 229009; nella medesima prospettiva C., Sez. 3, 23.2.2005, Riganti, in Mass. Uff., 231510; C., Sez. 3, 6.11.2003, Baldi, in Mass. Uff., 226828, con riferimento alla mera proposizione di una domanda di condono edilizio ai sensi del Decreto Legge 30 settembre 2003, n. 269, articolo 32, conv. con modificazioni con L. 24 novembre 2003, n. 326), dovendo il giudice di merito compiere una valutazione diretta ad accertare se esista un reale pregiudizio degli interessi attinenti al territorio o una ulteriore lesione del bene giuridico protetto (anche con riferimento ad eventuali interventi di competenza della P.A. in relazione a costruzioni non assistite da concessione edilizia, ma tuttavia conformi agli strumenti urbanistici) ovvero se la persistente disponibilita’ del bene costituisca un elemento neutro sotto il profilo dell’offensivita’. Su questo tema le Sezioni Unite, a proposito di una costruzione abusiva, hanno inoltre considerato tra le conseguenze antigiuridiche che il sequestro preventivo mira a tutelare, la perpetrazione dell’illecito amministrativo delineato dall’articolo 221 t.u. san. (Testo Unico Leggi Sanitarie), non inquadrabile nella “agevolazione di commissione di altri reati”, bensi’ qualificabile come “situazione illecita ulteriore prodotta dalla condotta (la libera utilizzazione della cosa) che il provvedimento cautelare e’ finalizzato ad inibire” (C., S.U., 29.1.2003, P.M. in c. Innocenti, in Gdir, 2003, 18, 57). In questa prospettiva si e’ ritenuto legittimo il sequestro preventivo di un manufatto abusivo realizzato in assenza o totale difformita’ dal permesso di costruire, poiche’ in tal caso tra le specifiche conseguenze antigiuridiche che possono determinarsi a causa del mancato impedimento alla libera disponibilita’ del manufatto abusivo puo’ farsi rientrare la violazione dell’articolo 221 t.u. san., atteso che in questo caso si determina una ulteriore situazione illecita prodotta dalla condotta originaria (C., Sez. 3, 22.10.2010, Romano, in Mass. Uff., 249166; C., Sez. 3, 7.10.2004, D’Amore, in Mass. Uff., 230470).
In senso diverso, e’ stato affermato che l’utilizzo quale abitazione da parte dell’autore dell’illecito di un corpo di fabbrica abusivamente realizzato, che non comporti in concreto un apprezzabile aggravamento del carico urbanistico, non giustifica la conservazione della misura cautelare reale per la mancanza del certificato di abitabilita’, sulla base della sola violazione dell’articolo 221, t.u. san., in quanto il sequestro preventivo e’ funzionale al processo di merito e non puo’ essere utilizzato per anticipare le sanzioni amministrative accessorie della demolizione o della acquisizione alla P.A. della porzione di manufatto (C., Sez. 3, 24.3.2011, in Mass. Uff., 250391; C., Sez. 3, 4.5.2004, Sardi, in Mass. Uff., 229489). In argomento, si veda anche, C., Sez. 3, 9.1-8.2.2007, M. in proc. Cava e altri, in Mass. Uff., 235881. Un’impostazione, quest’ultima, che lasciava perplessa la dottrina, poiche’ una esagerata finalita’ di prevenzione affidata al sequestro preventivo comporta il rischio di anticipare prematuramente “giudizi di competenza dell’autorita’ amministrativa, la quale, soprattutto, nei casi dei reati ex articolo 221, t.u. san., e’ solo a lavori ultimati che potra’ procedere a valutare la concedibilita’ o meno del certificato di abitabilita’ e, in definitiva, il rispetto dei canoni imposti dalle autorizzazioni”. D’altra parte, si e’ evidenziato come il pericolo di un aggravamento o di una protrazione del reato debba essere attuale e non riferirsi ad un reato gia’ perfezionato. Pertanto, il permanere degli effetti derivanti dall’illecito non legittima l’adozione di un sequestro con finalita’ di prevenzione (C., Sez. 3, 4.4.1991, Veri, in c.p., 1991, 757).
7. In siffatta prospettiva, si e’ posta l’esigenza di definire i confini dell’area di prevenzione realizzabile attraverso il sequestro ex articolo 321. Le finalita’ perseguite sono quelle tipiche del processo penale e, dunque, il sequestro preventivo non puo’ supplire ad interventi di altra natura, quali quelli di competenza dell’autorita’ amministrativa. Cosicche’, il sequestro di uno stabile abusivo, adottato al fine di impedire la prosecuzione dell’attivita’ criminosa, non puo’ continuare ad essere mantenuto dopo la sentenza di primo grado con cui si determina la cessazione della permanenza del reato (particolare la decisione di C., Sez. 3, 16.1.2003, Rocchi, in Mass. Uff., 224570, secondo cui, in caso di decreto penale pronunciato nei confronti di piu’ soggetti ed opposto solo da alcuni degli imputati, la circostanza che l’esecuzione del decreto penale rimanga sospesa anche nei confronti dei non opponenti non puo’ comportare per questi ultimi l’effetto negativo del mantenimento del sequestro preventivo, poiche’ la non opposizione del decreto di condanna ha determinato la definitiva cessazione dell’attivita’ illecita che la misura cautelare ha inteso impedire). Ne’ tale sequestro puo’ essere mantenuto al fine di assicurare l’esecuzione dell’ordine di demolizione (C., Sez. 3, 3.2.2001, Buscemi, in UeA, 2001, 458; C., Sez. 3, 19.12.1989, Fiorani, in c.p., 1991, 804). In particolare, sottolineando le differenti finalita’ perseguite dagli interventi di carattere penale e dalle norme amministrative, si e’ riconosciuta la sussistenza del periculum in mora di un edificio costruito in violazione delle norme edilizie anche quando il sindaco abbia sospeso la concessione edilizia ed il TAR abbia rigettato la richiesta cautelare di sospensiva di tale provvedimento (C., Sez. 6, 14.5.1998, Minore, in Mass. Uff., 211075; in un’ottica di diversificazione dei due settori, si veda anche C., Sez. 6, 14.12.1998, Bottani, in Mass. Uff., 212350).
8. Affinche’ il pericolo sia idoneo a giustificare l’adozione del sequestro preventivo deve, pero’, lo si ribadisce, essere concreto (C., Sez. 3, 23.1.2008, Trulli, in Mass. Uff., 239250; C., Sez. 4, 18.1-15.2.2007, Gagliano, in Mass. Uff., 236104; in senso conf.: C., Sez. 3, 2.10-23.10.2007, Busca, in Mass. Uff., 237936; C., Sez. 2, 17.5.1996, De Luca, in c.p., 1998, 595). La Suprema Corte, invero, in un intervento a Sezioni Unite, ha avuto modo di specificare come, pur mancando per le cautele reali la previsione esplicita della concretezza, codificata per la restrizione della liberta’ personale dall’articolo 274, lettera c), e’, comunque, necessario che anche il sequestro preventivo, quale misura incidente su liberta’ costituzionalmente protette, sia disposto in vista di un periculum concreto ed attuale, valutato, cioe’ in riferimento alla situazione esistente al momento dell’adozione della cautela e non gia’ in una prospettiva astratta ed incerta, nell’an e nel quando, di un evento futuro (C., Sez. 5, 16.12.2009, Marcante, in Mass. Uff., 246881; C., Sez. 1, 10.3.1995, Prevarin, in ANPP, 1996, 302; cosi’, con riguardo alla caducazione del sequestro probatorio, C., S.U., 14.12.1994, Adelio, in c.p., 1995, 1488; C., Sez. 2, 25.2.1994, Anselmi, in Mass. Uff., 197299; C., Sez. 1, 8.2.1993, Costantini, in Mass. Uff., 193353). La valutazione del possibile verificarsi di una situazione pregiudizievole per le esigenze che il sequestro preventivo intende tutelare, pur concernendo eventi non ancora realizzati, deve fondarsi su elementi concreti ed oggettivi e non su ipotesi del tutto astratte (C., Sez. 3, 20.5.1997, Rivella, in c.p., 1998, 1718) o su valutazioni che si risolvano in enunciazioni meramente ripetitive del dettato normativo (C., Sez. 4, 7.7.2000, Bellomo, in Mass. Uff., 217431). In altri termini, il concetto di pericolo idoneo a legittimare una misura cautelare reale preventiva non puo’ consistere in una teorica e generica mera eventualita’, ma deve rappresentare una “concreta, imminente ed elevata probabilita’, desunta da tutte le circostanze del fatto, che il bene assuma carattere strumentale rispetto all’aggravamento o alla protrazione delle conseguenze del reato ipotizzato o all’agevolazione della commissione di altri reati” (C., Sez. 5, 19.5.2000, Strazzari, in c.p., 2001, 2144; C., Sez. 3, 20.5.1997, Ragazzini, in GP, 1998, 3, 315).
9. In tale ottica, ritiene il Collegio, colgono nel segno le considerazioni svolte dalla difesa dell’indagato nella memoria depositata in limine litis. Ed invero, respinta perche’ non condivisibile la tesi secondo cui si tratterebbe di ricorso inammissibile in quanto proposto al di la’ dei limiti di cui all’articolo 325 c.p.p. – atteso che il PM, nel suo articolato ricorso, pur attingendo sotto diversi profili la motivazione dell’ordinanza impugnata, contesta tuttavia l’interpretazione, in diritto, che il giudice del sequestro preventivo ha seguito in tema di periculum in mora, laddove ha ritenuto di dover seguire l’orientamento piu’ recente di questa Corte (che ha determinato l’abbandono del precedente orientamento, di cui era espressione una nutrita giurisprudenza, di cui e’ espressione, da ultimo, Sez. 3, n. 5954 del 15/01/2015 – dep. 10/02/2015, Chiacchiaro, Rv. 264370, risalente ormai a piu’ di quattro anni or sono), in ordine alla necessita’ di un accertamento concreto di tale periculum in ipotesi di ultimazione dell’immobile abusivo realizzato in zona paesaggisticamente vincolata (v. da ultimo, Sez. 3, n. 2001 del 24/11/2017 – dep. 18/01/2018, P.M. in proc. Dessi e altri, Rv. 272071, che ha ribadito come il presupposto del “periculum in mora” non puo’ essere desunto solo dalla esistenza delle opere ultimate, ma e’ necessario dimostrare che l’effettiva disponibilita’ materiale o giuridica del bene, da parte del soggetto indagato o di terzi, possa ulteriormente deteriorare l’ecosistema protetto dal vincolo paesaggistico, dovendo valutarsi l’incidenza degli abusi sulle diverse matrici ambientali ovvero il loro impatto sulle zone oggetto di particolare tutela; v. ancora, in senso conforme: Sez. 4, n. 15254 del 28/02/2018 – dep. 05/04/2018, Romano, Rv. 272477), osserva il Collegio come non possa essere seguita la prospettazione accusatoria che muove dalla diversita’ della fattispecie concreta, che vede mossa all’indagato la contestazione di mancata rimozione nel termine dei manufatti per cui era stata rilasciata autorizzazione stagionale, donde, trattandosi di reato permanente, lo stesso non sarebbe stato consumato essendo il manufatto tuttora in loco, traendo in tal senso argomentazione dalla giurisprudenza di questa Corte in tema di abusiva occupazione di spazio demaniale.
10. L’obiezione, pur suggestiva, non ha pregio.
Ed invero, osserva il Collegio, proprio la giurisprudenza piu’ recente che ha determinato il definitivo mutamento di orientamento della Sezione in senso maggiormente aderente alla ratio legis sottesa al provvedimento di sequestro preventivo con riferimento ad immobili ultimati, si riferisce a reati la cui natura giuridica e’ indubbiamente permanente. Orbene, osserva il Collegio, nella logica del sequestro preventivo c.d. impeditivo, il pericolo non puo’ essere ravvisato nella semplice presenza della struttura abusiva realizzata in zona paesaggisticamente vincolata o in una qualsiasi opera eseguita senza autorizzazione in dette zone perche’ cio’ non integra necessariamente il periculum in mora, dovendosi verificare in concreto la sussistenza del pericolo cautelare inteso come probabilita’ di danno futuro in conseguenza della effettiva disponibilita’ materiale o giuridica della cosa pertinente al reato. Il reato paesaggistico e’ integrato dalla messa in pericolo del bene giuridico protetto, ossia il paesaggio inteso in senso ampio come quella parte del territorio, normativamente individuata, che, per le sue caratteristiche naturali e/o indotte dalla presenza dell’uomo, e’ ritenuta meritevole di particolare tutela. La salvaguardia del bene paesaggistico non e’ tuttavia limitata al mero aspetto esteriore o immediatamente visibile dell’area vincolata, ma richiede, per ragioni di effettivita’, che si debba tenere conto di un articolato sistema di controlli, cosicche’ la tutela del bene giuridico investe, sia pure in via strumentale e mediata, anche l’interesse della pubblica amministrazione al previo esercizio della funzione di governo del territorio e cio’ spiega la ragione per la quale ogni modificazione dell’assetto territoriale, attuata attraverso qualsiasi tipo di opera, e’ soggetta al rilascio della prescritta autorizzazione, la cui mancanza integra la fattispecie incriminatrice ma non necessariamente quella cautelare cristallizzata nell’articolo 321 c.p.p., comma 1. Quindi, se la condotta criminosa non si e’ esaurita, il sequestro preventivo e’ legittimo perche’, con il vincolo imposto sulla cosa, si evita che il reato sia portato ad ulteriori conseguenze ma quando invece la condotta si e’ esaurita il pericolo cautelare si realizza stricto iure solo se, come recita l’articolo 321 c.p.p., comma 1, dalla libera disponibilita’ della cosa pertinente al reato sia (concretamente ed attualmente) prevedibile un aggravamento o una protrazione delle conseguenze del reato stesso o sia prevedibile la ripetizione criminosa sicche’, vincolando la res, si evitano i pericoli che l’adozione del sequestro preventivo e’ destinato a scongiurare.
11. Orbene, nel caso di specie, non vi e’ dubbio che (essendo stati contestati, si ribadisce, solo l’illecito edilizio e l’illecito paesaggistico, ma non il reato di cui agli articoli 54 e 1161 c.n.) alla data di scadenza dell’autorizzazione stagionale, ossia a far data dal 31.10.2006, trattandosi di manufatto esistente e ultimato, i reati potevano dirsi integrati compiutamente, come correttamente afferma il tribunale del riesame. Cio’ si giustifica, del resto, alla luce dell’indubbia natura giuridica di reato istantaneo con effetti permanenti del reato urbanistico e di quello paesaggistico, laddove si verta in ipotesi, come quella qui esaminata, in cui la contestazione sia costruita imputando al contravventore una condotta omissiva impropria. Ora, a prescindere dalla questione della rispondenza ai principi di tipicita’ della fattispecie di cui al Decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001, articolo 44, che al Decreto Legislativo n. 42 del 2004, articolo 181, dell’affermata equivalenza tra condotta commissiva e condotta omissiva di mancata rimozione di manufatto di opera precaria (questione risolta affermativamente non solo dalla gia’ citata Sez. 3, n. 50620 del 18/06/2014 – dep. 03/12/2014, Urso e altro, Rv. 261915, ma anche da Sez. 3, n. 39677 del 06/04/2018 – dep. 04/09/2018, Dallamotta, Rv. 275437, ma su cui il Collegio reputa opportuna un piu’ approfondita riflessione, necessaria in questa sede, in quanto, pur essendo state sollevate censure dal P.M. solo in relazione al periculum in mora e non anche in relazione al fumus, la ipotizzabilita’ del reato in forma omissiva incide inevitabilmente sulla configurabilita’ del periculum), non vi e’ dubbio che il principio postulante la permanenza del reato integrato dalla mancata rimozione dell’opera assentita “a termine” non riceve conforto dal riferimento, compiuto dal Pubblico ministero ricorrente, al reato di abusiva occupazione di spazio demaniale.
Indubbiamente, in caso di realizzazione di un’opera su suolo demaniale, la prescrizione decorre fino a quando l’agente abbia rimosso l’opera o l’autorita’ pubblica abbia impedito la libera fruizione dell’area abusivamente occupata (in questo senso, specificamente, Sez. 3, n. 15657 del 27/02/2008, Cavaliere, Rv. 24015401, ma anche, in termini piu’ generali, Sez. 3, n. 6732 del 09/01/2019, Guazzolini, Rv. 275837-01). Tuttavia, questo principio non appare automaticamente esportabile dalla materia del reato di abusiva occupazione di spazio demaniale, non contestato nella specie, a quella dei reati in materia edilizia e paesaggistica.
Invero, mentre nella contravvenzione di cui all’articolo 1161 codice navale la condotta e’ costituita dalla “occupazione” di uno spazio demaniale marittimo o aereo, che, come tale, anche secondo la comune accezione semantica, implica un’attivita’ di “insediamento” la quale si protrae fino a quando il luogo interessato e’ “abbandonato”, nelle fattispecie di cui al Decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001, articolo 44, comma 1, lettera c), e di cui al Decreto Legislativo n. 42 del 2004, articolo 181, comma 1, viene in rilievo una condotta avente ad oggetto non la “occupazione” di aree, bensi’, diversamente, la realizzazione di opere in violazione della disciplina edilizia ed urbanistica. E, d’altro canto, il reato di cui all’articolo 1161 codice navale e’ posto a tutela della destinazione pubblica del patrimonio demaniale, mentre gli illeciti penali di cui al Decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001, articolo 44, comma 1, lettera c), e di cui al Decreto Legislativo n. 42 del 2004, articolo 181, comma 1, sono posti a tutela, l’uno, dell’ordinato assetto del territorio e, l’altro, del paesaggio.
12. In linea generale, poi, ad avviso di questo Collegio – e di altre decisioni di questa Sezione, cui si ritiene di dover dare continuita’ (da ultimo: Sez. 3, n. 49422 del 7 novembre 2019, Mosole, non ancora massimata) -, dal sistema emergono significative indicazioni per escludere che la mancata rimozione del manufatto abusivamente realizzato sia qualificabile come condotta omissiva la cui protrazione costituisce reato anche per le frazioni temporali successive alla scadenza del termine fissato dall’autorita’ amministrativa nel provvedimento abilitativo a tempo. Sembra utile osservare, preliminarmente, che ritenere i reati in questione – comunque perfezionati sin dalla scadenza del termine per la rimozione delle opere come permanenti fino al momento della effettiva rimozione, o a quello in cui si verifica l’impossibilita’ di provvedere a tale attivita’, significa ipotizzare la loro protrazione, e quindi la protrazione della loro consumazione, per un periodo di tempo imprevedibile ed indeterminato, eventualmente anche lunghissimo e pluridecennale. Tale opzione ermeneutica, pero’, implica una deviazione rispetto alla disciplina generale relativa ai reati di cui al Decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001, articolo 44 e Decreto Legislativo n. 42 del 2004, articolo 181, comma 1, i quali, in caso di interventi edilizi realizzati senza permesso di costruire ovvero in totale difformita’ o in variazione essenziale dal permesso, si ritiene si consumino, al piu’ tardi, con il materiale completamento dei lavori (cfr., esemplificativamente, per le fattispecie di cui al Decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001, articolo 44, Sez. 3, n. 13607 del 08/02/2019, Martina, Rv. 275900-01, e, per quella di cui al Decreto Legislativo n. 42 del 2004, articolo 181, comma 1, Sez. 3, n. 30130 del 30/03/2017, Dinnella, Rv. 270254-01).
Ora, la condotta attiva di realizzazione di un’opera senza titolo e la condotta omissiva di mancata rimozione alla scadenza prefissata di un’opera edilizia assentita “a tempo” non differiscono ne’ avendo riguardo all’interesse protetto dalla norma incriminatrice, ne’ avendo riguardo al tipo di pregiudizio prodotto in danno della collettivita’. Inoltre, anche nel caso di manufatto edificato senza alcun permesso a costruire e’ possibile una successiva demolizione o rimessione in pristino, e, pero’, come osserva il consolidatissimo orientamento giurisprudenziale richiamato, il reato, una volta avvenuto il materiale completamento dei lavori, e’ ormai definitivamente consumato. In altri termini, a fronte di identita’ di interesse giuridico protetto, di tipologia di pregiudizio derivante per la collettivita’, e di possibilita’ di rimessione in pristino, risulta irragionevole concludere per una cosi’ significativa diversita’, e disparita’, di conseguenze tra le due ipotesi in discorso con riferimento al profilo della consumazione del reato.
13. Cio’ tanto piu’ se si considera che manca qualunque indicazione normativa per distinguere tra le due ipotesi. Anzi, si puo’ aggiungere che una conferma del limite alla protrazione del reato e’ offerta proprio dall’inquadramento giuridico della condotta di mancata rimozione di un manufatto assentito “a tempo” nelle fattispecie di cui al Decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001, articolo 44, comma 1, lettera b) e c), cosi’ come ritiene la giurisprudenza (cfr.: Sez. 3, n. 39677 del 06/04/2018, Dallamotta, Rv. 27543701; Sez. 3, n. 23645 del 12/05/2011, Frassica, Rv. 250484-01; Sez. 3, n. 29871 del 06/06/2006, Sciavilla, Rv. 234939-01). Invero, anche l’identita’ di disposizione incriminatrice applicata tanto per sanzionare la condotta di costruzione senza titolo quanto per punire la mancata rimozione di un’opera assentita “a tempo” induce ad escludere differenze tra le due ipotesi in relazione al profilo concernente il momento di consumazione del reato.
Ne’ la soluzione dell’omogeneita’ di disciplina giuridica relativa al momento consumativo dell’illecito penale e’ resa meno persuasiva dal riferimento alla categoria del reato omissivo improprio, compiuto dall’elaborazione giurisprudenziale piu’ approfondita in materia, secondo la quale il reato edilizio, in ipotesi di mancata rimozione alla scadenza prefissata di un’opera edilizia assentita “a tempo”, e’ configurabile per effetto del combinato disposto del Decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001, articolo 44 e dell’articolo 40 c.p., comma 2, (cosi’ Sez. 3, n. 29871 del 06/06/2006, Sciavilla, cit.). Invero, il reato omissivo improprio si caratterizza perche’ attribuisce rilievo all’omissione non in se’, ma in quanto antecedente causale di un evento; e, nei reati in materia edilizia e paesaggistica, l’evento, se configurabile, si identifica nella realizzazione di un manufatto in assenza del titolo necessario.
14. Del resto, anche la mancata rimozione dell’opera precaria rientrante nella c.d. attivita’ edilizia libera Decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001, ex articolo 6, comma 1, lettera e-bis), (ossia “le opere dirette a soddisfare obiettive esigenze contingenti e temporanee e ad essere immediatamente rimosse al cessare della necessita’ e, comunque, entro un termine non superiore a novanta giorni, previa comunicazione di avvio lavori all’amministrazione comunale”), e’ condotta che esaurisce il proprio disvalore penale (dovendosi ritenere integrato l’illecito edilizio per la mancanza del permesso di costruire), e dunque comporta la consumazione del reato di cui all’articolo 44, TU Edilizia, nel momento stesso in cui il soggetto omette di rimuovere il manufatto oltre il novantesimo giorno, non potendo cio’ determinare la trasformazione dell’illecito in permanente, dovendosi individuare il momento della sua consumazione in quello in cui scade il novantesimo giorno entro il quale l’opera avrebbe dovuto essere rimossa, laddove la persistenza della stessa in loco determina solo il permanere degli effetti di un illecito gia’ consumato.
A ritenere diversamente, peraltro, si finirebbe per dare nuovo alimento alla ormai abbandonata teoria c.d. bifasica del reato permanente, il cui decisivo punto debole, come e’ stato da tempo autorevolmente rilevato, e’ costituito dal fatto che l’obbligo di rimuovere lo stato antigiuridico creato con una precedente condotta, semplicemente “non esiste”: “esso e’ un puro prodotto dottrinale, un fantasma d’obbligo, evocato per spiegare una certa situazione alla quale poi si ricorre, con evidente circolo vizioso, per dimostrare la sua realta’”. Tale obbligo, invero, non si ritrova nelle singole norme incriminatrici che, secondo i fautori della teoria bifasica, prevedono reati permanenti. Ne’, peraltro, e’ possibile fondare la sussistenza dell’obbligo di rimozione su un’eventuale posizione di garanzia dell’agente per la propria precedente azione pericolosa, consistita nella produzione dello stato antigiuridico. La maggior parte della dottrina (come anche la costante giurisprudenza:
si veda, ad esempio, in materia di rifiuti, quanto all’inesistenza di un obbligo ex articolo 40 cpv. c.p. del proprietario del terreno di provvedere alla loro rimozione: Sez. 3, n. 28704 del 05/04/2017 – dep. 09/06/2017, Andrisani e altro, Rv. 270340) esclude la possibilita’ che da un’azione pericolosa precedente possa derivare la responsabilita’ dell’agente, ex articolo 40 cpv. c.p. per la mancata neutralizzazione delle fonti di pericolo innescate con la precedente ingerenza nella sfera di liberta’ di terzi. E’ anche vero che, talvolta, una seconda condotta, forse interpretabile come “omissiva”, era (o e’ ancora) prevista dalla norma incriminatrice, come apparentemente potrebbe desumersi dall’illecito edilizio o da quello paesaggistico in questione. Ma e’ altrettanto vero che le condotte che intervengono nella fase della permanenza si configurano come naturalisticamente e non normativamente omissive, il che comporta una differenza essenziale nell’individuazione delle condotte che possono considerarsi tipiche ai sensi di una norma incriminatrice di un reato permanente. Se la permanenza consiste nella protrazione, in concreto, degli elementi costitutivi dell’illecito, appare del tutto evidente che – in assenza di condotte di “esecuzione dei lavori in totale difformita’ o assenza del permesso o di prosecuzione degli stessi nonostante l’ordine di sospensione” (articolo 44, lettera b), TU Edilizia) o di esecuzione di “lavori di qualsiasi genere su beni paesaggistici… senza la prescritta autorizzazione o in difformita’ di essa” (Decreto Legislativo n. 42 del 2004, articolo 181, comma 1), nelle quali si sostanzia l’attivita’ illecita prevista dal reato edilizio e da quello paesaggistico -, non possa rintracciarsi alcuna fattispecie tipica e, pertanto, ove il reato sia contestato a seguito della mancata rimozione di un’opera urbanisticamente e paesaggisticamente legittima fino alla scadenza del termine previsto per il suo mantenimento in loco (dall’autorizzazione temporanea), la consumazione deve necessariamente ritenersi integrata nel momento in cui, scaduto il termine, l’opera non venga rimossa, senza che possano essere confusi gli effetti permanenti (ossia la persistenza dell’opera in loco sine titulo) con il momento consumativo del reato.
Il che, del resto, consente di chiarire il ruolo assunto dell’autorizzazione nell’ambito della determinazione del momento oltre il quale la fattispecie non puo’ piu’ considerarsi sussistente. Da un lato, infatti, l’assenza di autorizzazione al mantenimento in loco dell’opera costituisce un elemento (negativo) del fatto legale, che implica evidentemente l’atipicita’ delle condotte di “mantenimento” o di “mancata rimozione” successive all’ottenimento dell’autorizzazione; dall’altro, non pare certamente possibile, in assenza di tali condotte omissive improprie, estendere la fattispecie permanente fino al momento del tardivo ottenimento dell’autorizzazione.
Se, pero’, il rilascio dell’autorizzazione mancante puo’, in presenza di condotte omissive di tal natura, comportare la cessazione anticipata della permanenza, non si comprende davvero come possa rintracciarsi la rilevanza penale del fatto nella “mancata rimozione” o nel “mantenimento” dell’opera. L’unico modo per giustificare questa estensione dell’ambito del penalmente rilevante sarebbe, a ben vedere, quello di rintracciare nel reato permanente un secondo precetto implicito, che comandasse la rimozione o il divieto di mantenimento di uno stato antigiuridico; sennonche’, come del resto e’ stato evidente nel progressivo abbandono della concezione bifasica del reato permanente e delle teorie ad essa analoghe, tale precetto non rappresenta che un’illusione, tanto piu’ pericolosa quanto in radicale contrasto col principio di legalita’.
15. Nel caso di specie, dunque, la mancata rimozione dell’opera alla data della scadenza dell’autorizzazione stagionale, aveva come effetto quello di rendere “stabile” l’abuso, trasformando l’opera da stagionale a permanente, cio’ tuttavia non determinando la trasformazione dei reati edilizio e paesaggistico – in questa particola ipotesi – in reati permanenti.
In altri termini, ritiene il Collegio che la mancata rimozione della struttura alla data di scadenza dell’autorizzazione stagionale comportava la consumazione di entrambi gli illeciti, in quanto tali giuridicamente qualificabili come istantanei, restando permanenti solo gli effetti.
16. Deve quindi essere affermato il seguente principio di diritto:
“La condotta punita dall’articolo 44, lettera b), TU Edilizia nonche’ dal Decreto Legislativo n. 42 del 2004, articolo 181, comma 1, in caso di mancata rimozione dell’opera edilizia insistente in zona vincolata, legittimamente eseguita sulla base dell’autorizzazione stagionale, si consuma istantaneamente nel momento in cui scade il termine contenuto nell’autorizzazione stagionale entro cui l’opera avrebbe dovuto essere rimossa”.
17. Ogni considerazione relativa alla possibilita’ di rimozione della opera od alla protrazione del vulnus al territorio ed al paesaggio che la mancata rimozione comporta, attiene ad un periodo successivo alla avvenuta consumazione del reato e non puo’ quindi influire sul carattere di permanenza del reato stesso.
Quanto sopra avrebbe imposto un piu’ penetrante sforzo argomentativo del giudice per le indagini preliminari, rientrando la presente vicenda cautelare nella corsia riservata al sequestro preventivo impeditivo, occorrendo accertare, per il legittimo uso dello strumento cautelare, se l’uso della struttura, realizzato in violazione dei vincoli paesaggistici, fosse idoneo o meno, nell’ipotesi di condotta del tutto esaurita, ad incidere sulle conseguenze dannose prodotte dall’intervento abusivo, sia sul territorio agli effetti urbanistico – edilizi che sull’ecosistema protetto dal vincolo paesaggistico, con la conseguenza che l’uso della cosa a deteriorare ulteriormente l’ecosistema protetto dal vincolo avrebbe dovuto formare oggetto, in tale caso, di un esame particolarmente approfondito da parte del GIP, il quale era tenuto a ritenere o escludere l’ulteriore lesione del bene protetto a seconda che avesse accertato, in concreto, l’incompatibilita’ o la assoluta compatibilita’ di tale uso con gli interessi tutelati dal vincolo, avuto riguardo alla natura di quest’ultimo e della situazione preesistente alla realizzazione dell’opera.
18. Nel caso in esame, il giudice per le indagini preliminari, come correttamente rilevato dal tribunale del riesame, incorrendo in un error in iudicando con riferimento all’interpretazione dell’articolo 321 c.p.p., comma 1, ha ritenuto sussistente il periculum in mora sul solo rilievo dell’insistenza attuale del chiosco sull’area demaniale e sull’approssimarsi della stagione estiva per l’anno 2019, ritenendo che cio’, in uno con l’uso della cosa, rendesse legittimo, di per se’, il sequestro preventivo, senza tuttavia spiegare se, nel caso in esame, la permanenza del predetto chiosco avesse comportato, considerate entrambe le violazioni, un uso delle cose idoneo a deteriorare ulteriormente l’assetto territoriale (quanto all’illecito edilizio) e l’ecosistema protetto dal vincolo (quanto all’illecito paesaggistico), e se tale uso fosse o meno compatibile con gli interessi tutelati dal vincolo stesso, avuto riguardo alla natura di quest’ultimo e della situazione preesistente alla realizzazione dell’opera, non potendo non tenersi conto, come bene evidenzia il tribunale del riesame, del carattere stagionale dell’opera in sequestro.
Correttamente, quindi, i giudici del riesame precisano come ai fini dell’accertamento del periculum, non potesse ritenersi sufficiente in un’ottica volta a valorizzare la reale portata offensiva delle condotte contestate, il dato del mantenimento del manufatto oltre la data di efficacia delle autorizzazioni edilizia e paesaggistica stagionali, ossia il 31.10.2016, dovendosi invece indicare in che modo l’opera divenuta abusiva aggravasse la lesioni dell’equilibrio urbanistico e paesaggistico del territorio.
19. Corretta e’ infine la motivazione in diritto che i giudici del riesame forniscono quanto all’ulteriore elemento valorizzato dal GIP per sostenere la sussistenza del periculum, ossia la circostanza che potesse configurarsi un rischio di reiterazione dei reati con l’approssimarsi della stagione estiva, in caso di prosecuzione dell’attivita’. Sul punto, si condivide quanto argomentato dal tribunale del riesame, laddove evidenzia come tale affermazione del GIP fosse fondata su circostanza ipotetica ed indimostrata, tenuto peraltro conto che la finalita’ del sequestro impeditivo e’ quella di aggravare o protrarre le conseguenze dei reati ovvero agevolarne la commissione di altri, laddove, invece, nella motivazione del GIP, cio’ che il sequestro avrebbe inteso tutelare sarebbe stato il rischio (si ribadisce, astrattamente ipotizzato) di reiterazione delle conseguenze (beninteso, indirette) dei reati connesse alla prosecuzione da parte dell’indagato dello svolgimento di servizi a supporto della balneazione, senza tuttavia spiegare, in concreto, come detta prosecuzione potesse in concreto determinare un significativo rischio per il territorio e l’ambiente implicitamente connesso all’aumento della presenza di turisti e avventori sulla spiaggia, peraltro ricadente in zona particolarmente frequentata da visitatori e bagnanti, cio’ che avrebbe imposto un piu’ penetrante sforzo argomentativo al fine di chiarire come la presenza abusiva del chiosco avrebbe in concreto incrementato l’affluenza di turisti, pregiudicando territorio ed ambiente circostante.
Del resto, come correttamente espone la difesa dell’indagato nella memoria, la giurisprudenza amministrativa piu’ recente e’ orientata nel senso che la permanenza della struttura in se’, non soltanto non pregiudica il bene tutelato, ma rappresenta una garanzia di tutela per lo stesso bene (Cons. St., 2574/2018; Cons. St., 2572/2018).
20. Nel resto, e conclusivamente, si condivide la eccezione d’inammissibilita’ del ricorso laddove il PM tenta di ovviare alla carenza motivazionale del decreto di sequestro, introducendo nuove ragioni a sostegno della sussistenza del periculum, in particolare laddove sostiene che la necessita’ del sequestro deriverebbe dal mancato esercizio del controllo pubblico circa la congruenza con le condizioni oggettive ed attuali del bene. Si tratta, in effetti, di censura inammissibile in quanto volta ad integrare la motivazione del provvedimento di sequestro, cercando cosi’ di superare i vizi individuati dal tribunale del provvedimento del GIP.
21. Il ricorso del Pubblico Ministero dev’essere, pertanto, rigettato.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso.

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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