La clausola statutaria che prevede l’ipotesi di aprire il pacchetto azionario ai privati

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Corte di Cassazione, sezioni unite civili, Sentenza 5 febbraio 2019, n. 3330.

La massima estrapolata:

La clausola statutaria che prevede l’ipotesi di aprire il pacchetto azionario ai privati è un elemento dirimente per escludere che la società possa qualificarsi come soggetto in house, anche se, di fatto, il capitale sociale è sempre rimasto in mano pubblica.

Sentenza 5 febbraio 2019, n. 3330

Data udienza 10 aprile 2018

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MAMMONE Giovanni – Primo Presidente

Dott. SCHIRO’ Stefano – Presidente di sez.

Dott. CRISTIANO Magda – Presidente di sez.

Dott. VIRGILIO Biagio – rel. Presidente di sez.

Dott. SCALDAFERRI Andrea – Consigliere

Dott. FRASCA Raffaele – Consigliere

Dott. ACIERNO Maria – Consigliere

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere

Dott. CIRILLO Francesco Maria – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 22179-2016 proposto da:
(OMISSIS), (OMISSIS), elettivamente domiciliati in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che li rappresenta e difende;
– ricorrenti –
contro
PROCURATORE GENERALE RAPPRESENTANTE IL PUBBLICO MINISTERO PRESSO LA CORTE DEI CONTI, elettivamente domiciliato in (OMISSIS);
– controricorrente –
avverso la sentenza n. 586/2016 della CORTE DEI CONTI – SEZIONE GIURISDIZIONALE CENTRALE D’APPELLO – ROMA, depositata il 07/06/2016;
Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 10/04/2018 dal Presidente BIAGIO VIRGILIO;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CAPASSO Lucio, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso;
udito l’Avvocato (OMISSIS).

FATTI DI CAUSA

1. Il Procuratore regionale presso la sezione giurisdizionale per la Regione Lazio della Corte dei conti cito’ in giudizio (OMISSIS), (E ALTRI OMISSIS)
L’adito giudice contabile, affermata la propria giurisdizione, accolse parzialmente la domanda, riducendo l’addebito ad Euro 1.120.000,00.
2. I soggetti privati e l'(OMISSIS) s.p.a. proposero distinti gravami e la seconda sezione giurisdizionale centrale d’appello della Corte dei conti, con sentenza n. 586/2016, depositata il 7 giugno 2016, dopo aver definito gli appelli del (OMISSIS), dell’ (OMISSIS), dell’ (OMISSIS) e del (OMISSIS) a seguito di istanza di definizione agevolata, ha rigettato quelli proposti dal (OMISSIS), dal (OMISSIS), dall’ (OMISSIS) e dal (OMISSIS) e dichiarato inammissibili quelli dell'(OMISSIS).
Per quanto qui interessa, la Corte ha ribadito la propria giurisdizione, ritenendo che la (OMISSIS) s.p.a. debba qualificarsi come societa’ in house, non essendosi trovata ad operare in un rapporto di alterita’ con l’ente pubblico partecipante, unico detentore della totalita’ delle azioni sociali. In particolare, ha ritenuto che: a) la societa’ ha gestito il servizio di trasporto pubblico locale nel Comune di Roma in regime di concessione esclusiva e nella forma del contratto di servizio; b) l’apertura del pacchetto azionario ai privati, prevista dall’articolo 5, comma 5, dello statuto, e’ rimasta ferma alle prescrizioni di legge, in quanto, diversamente da tale previsione, nella sostanza il capitale sociale era all’epoca integralmente detenuto dall’ente titolare del pubblico servizio; c) ricorrono tutti i requisiti per la detta qualificazione, poiche’ la societa’ e’ interamente partecipata dall’ente locale, svolge pressoche’ esclusivamente e, comunque, in assoluta prevalenza il servizio pubblico per la cui gestione e’ stata costituita ed e’ sottoposta ad un controllo corrispondente a quello esercitato dall’ente locale sui propri uffici.
3. Avverso la sentenza propongono ricorso per cassazione, illustrato con memoria, (OMISSIS) e (OMISSIS), cui resiste con controricorso il Procuratore generale presso la Corte dei conti.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. L’unico motivo di ricorso ripropone la questione del riparto della giurisdizione in riferimento ai giudizi aventi ad oggetto l’azione di responsabilita’ nei confronti degli organi sociali e di controllo di una societa’ di capitali partecipata da un ente pubblico.
Ad avviso dei ricorrenti, la (OMISSIS) s.p.a. non possedeva, all’epoca dei fatti addebitati, alcuno dei requisiti per la qualificazione di societa’ in house, con conseguente difetto di giurisdizione del giudice contabile.
2.1. La giurisprudenza di queste sezioni unite e’ ormai consolidata nell’affermazione dei seguenti principi.
In primo luogo, la partecipazione pubblica, anche totalitaria, di una societa’ di capitali non radica la giurisdizione della Corte dei conti, la quale sussiste nei soli casi in cui sia prospettato un danno arrecato dal rappresentante della societa’ partecipata al socio pubblico in via diretta (non, cioe’, quale mero riflesso della perdita di valore della partecipazione sociale), o sia contestato al rappresentante del socio pubblico di aver colpevolmente trascurato di esercitare i propri diritti di socio, cosi’ pregiudicando il valore della partecipazione (cfr., per tutte, Cass., Sez. U., 19/12/2009, n. 26806 e 25/11/2013, n. 26283), o, infine, sia configurabile la speciale natura dello statuto legale di alcune societa’ partecipate (cfr. Cass., Sez. U., 9/7/2014, n. 15594; 13/11/2015, n. 23306).
Vi e’, invece, la giurisdizione della Corte dei conti per la responsabilita’ degli organi sociali per danni cagionati al patrimonio delle societa’ cosiddette in house providing, nelle quali, in ragione delle loro particolari caratteristiche, la distinzione tra socio pubblico e societa’ non si realizza piu’ in termini di alterita’ soggettiva (Cass., Sez. U., n. 26283 del 2013, cit.).
I requisiti per la configurabilita’ di una societa’ in house e le modalita’ del loro accertamento sono i seguenti: a) il capitale sociale deve essere integralmente detenuto da uno o piu’ enti pubblici per l’esercizio di pubblici servizi e lo statuto deve vietare la cessione delle partecipazioni a soci privati; b) la societa’ deve esplicare statutariamente la propria attivita’ prevalente in favore degli enti partecipanti, in modo che l’eventuale attivita’ accessoria non implichi una significativa presenza sul mercato e rivesta una valenza meramente strumentale; c) la gestione sia per statuto assoggettata a forme di controllo analoghe a quelle esercitate dagli enti pubblici sui propri uffici – al punto che gli organi amministrativi della societa’ vengano a trovarsi in posizione di vera e propria subordinazione gerarchica – e quindi con modalita’ e intensita’ di comando non riconducibili alle facolta’ normalmente spettanti al socio in base alle regole del codice civile; d) i detti requisiti devono sussistere tutti contemporaneamente e risultare da precise disposizioni statutarie, e la loro verifica deve essere svolta avendo riguardo al momento in cui risale la condotta ipotizzata come illecita (tra altre, oltre a Cass., Sez. U., n. 26283/13, cit., Cass., Sez. U., 10/3/2014, n. 5491; 26/3/2014, n. 7177; 24/3/2015, n. 5848; 13/4/2016, n. 7293; 8/7/2016, n. 14040; 22/12/2016, n. 26643 e n. 26644; 17/1/2017, n. 962; 18/1/2017, n. 1091; 27/12/2017, n. 30978; 13/9/2018, n. 22409).
Si e’ poi ulteriormente precisato che la verifica della ricorrenza dei requisiti propri della societa’ in house, dovendo compiersi con riguardo alle norme ed alle previsioni statutarie vigenti alla data del fatto illecito, comporta che la Direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, che ha modificato sensibilmente i suddetti requisiti, non puo’ essere applicata, al fine di affermare la giurisdizione contabile, nei casi in cui i fatti generatori del presunto danno erariale si siano svolti, non solo prima della sua pubblicazione nella G.U. dell’Unione europea (24 marzo 2014), ma anche prima del suo recepimento in Italia, trattandosi di direttiva non immediatamente esecutiva, ma da attuarsi entro il termine di recepimento dalla stessa previsto (18 aprile 2016), rispettato dallo Stato italiano con l’adozione del Decreto Legislativo n. 50 del 2016 (Cass., Sez. U., 28/6/2018, n. 17188).
2.2. Tutto cio’ ribadito, nella fattispecie, in base all’esame dello statuto sociale (allegato in atti) vigente nell’epoca in cui sono stati tenuti i comportamenti addebitati ai ricorrenti (2001/2002), deve rilevarsi che era chiaramente insussistente il requisito sopra indicato sub a), in quanto l’articolo 5, comma 5, dello statuto, nel prevedere che “Alla societa’ potranno partecipare nuovi soci, pubblici e privati. La societa’ puo’ promuovere la partecipazione azionaria dei propri dipendenti”, non escludeva affatto, evidentemente, l’ammissione della partecipazione di soci privati (la citata norma e’ stata soppressa con delibera di modifica dello statuto del dicembre 2004).
3. In conclusione, e restando superfluo l’esame di ogni altro profilo (stante la necessaria contemporanea presenza di tutti i requisiti prescritti), deve escludersi che la (OMISSIS) s.p.a. potesse essere qualificata come societa’ in house.
Il ricorso va, pertanto, accolto e la sentenza impugnata deve essere cassata per difetto di giurisdizione della Corte dei conti.
4. Non v’e’ luogo a provvedere sulle spese, in ragione della qualita’ di parte solo in senso formale del Procuratore generale presso la Corte dei conti.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e dichiara il difetto di giurisdizione della Corte dei conti.

Avv. Renato D’Isa