Inefficaci nei confronti dei creditori anteriori al concordato le ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni

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Corte di Cassazione, sezione prima civile, Ordinanza 5 marzo 2019, n. 6381.

La massima estrapolata:

Il disposto di cui alla L. Fall., articolo 168, comma 3, secondo cui sono inefficaci nei confronti dei creditori anteriori al concordato le ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni che precedono la data della pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese, si applica, in forza del principio della consecuzione delle procedure, anche nel caso in cui al concordato preventivo faccia seguito la declaratoria di fallimento, ed a valere anche nei confronti dei creditori successivi, anteriori alla sentenza di fallimento

Ordinanza 5 marzo 2019, n. 6381

Data udienza 4 dicembre 2018

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DIDONE Antonio – Presidente

Dott. DI VIRGILIO Rosa Maria – rel. Consigliere

Dott. PAZZI Alberto – Consigliere

Dott. VELLA Paola – Consigliere

Dott. CAMPESE Eduardo – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA
sul ricorso 12053/2014 proposto da:
(OMISSIS) S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS), giusta procura a margine del ricorso;
– ricorrente –
contro
Fallimento (OMISSIS) S.r.l. in Liquidazione, in persona del curatore Dott. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS), giusta procura in calce al controricorso;
– controricorrente –
avverso il decreto del TRIBUNALE di MANTOVA, depositato il 04/04/2014;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 04/12/2018 dal cons. DI VIRGILIO ROSA MARIA;
udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale DE MATTEIS STANISLAO che ha chiesto che la Corte accolga il ricorso, con le conseguenze di legge.
La Corte:

RILEVATO

Che:
Con decreto del 4/4/2014, comunicato il 9/4/2014, il Tribunale di Mantova ha respinto l’opposizione allo stato passivo del Fallimento (OMISSIS) srl in liquidazione, proposta dalla (OMISSIS)spa, per ottenere l’ammissione del proprio credito in privilegio ipotecario anziche’ al chirografo, come disposta dal GD, per ritenersi “l’ipoteca giudiziale trascritta in data 23/07/2012… inefficace verso i creditori L. Fall., ex articolo 168, visto il deposito del ricorso L. Fall., ex articolo 161, del 21/09/2012, esclusi interessi…Escluse altresi’ le spese per nota di iscrizione ipotecaria in quanto inopponibili alla massa, stante l’inefficacia dell’ipoteca”.
Nei fatti, (OMISSIS) spa aveva chiesto ed ottenuto il 13/4/2012 decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo nei confronti della (OMISSIS) spa, non opposto e quindi divenuto esecutivo; in forza di detto titolo, (OMISSIS) aveva iscritto il 23/7/2012 ipoteca giudiziale a carico della Panorama su diversi immobili di proprieta’ della debitrice;la Panorama presentava il 21/9/2012 domanda di ammissione al concordato preventivo con riserva e tale domanda veniva pubblicata nel Registro delle Imprese il 23/9/2012;la societa’ veniva ammessa al concordato con decreto del 19/3/2013; l’ammissione veniva successivamente revocata ai sensi della L. Fall., articolo 173, e con sentenza del 6/6/2013, veniva dichiarato il fallimento della (OMISSIS).
Il Tribunale ha ritenuto l’inefficacia dell’ipoteca L. Fall., ex articolo 168, u.c. (come introdotto dal Decreto Legge 22 giugno 2012, n. 83, articolo 33, convertito con modificazioni con la L. 7 agosto 2012, n. 134), in quanto iscritta nei novanta giorni antecedenti alla pubblicazione del ricorso nel Registro delle imprese; ha escluso l’incidenza a riguardo della successiva revoca dell’ammissione e quindi della mancata omologazione (la L. Fall., articolo 168 al comma 1 prevede la definitivita’ del decreto di omologazione, ma solo quale termine finale del divieto per i creditori di iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari, senza alcun riferimento alla inefficacia delle ipoteche giudiziali); ha ritenuto applicabile il principio della cd. consecuzione delle procedure, visto il breve lasso temporale (nove mesi) tra la domanda di ammissione al concordato preventivo e la dichiarazione di fallimento, resa a seguito della revoca dell’ammissione al concordato preventivo, e la sussistenza dello stato di insolvenza gia’ contenuta nel decreto di apertura della procedura minore; ha ritenuto assorbite le ulteriori valutazioni sulla revocabilita’ fatte valere dal Fallimento.
Ricorre la (OMISSIS), con ricorso affidato ad un unico motivo.
Il Fallimento si difende con controricorso, illustrato con memoria.
Il PG ha chiesto l’accoglimento del ricorso.

RILEVATO

Che:
Con l’unico motivo, la ricorrente denuncia la violazione e/o falsa applicazione della L. Fall., articolo 168, anche con riguardo alla L. Fall., articoli 67, 69 bis e 169, articoli 12 e 14 preleggi; si duole la ricorrente dell’inserimento nell’ambito fallimentare di un’ipotesi di inefficacia ex lege prevista nel concordato preventivo e di ristrutturazione dei debiti, in contrasto col dato letterale e la ratio legis ed a conferma della propria tesi, nell’ottica di un’interpretazione sistematica, richiama il disposto di cui alla L. Fall., articolo 69 bis, introdotto proprio col Decreto Legge n. 83 del 2012, che specificamente regola la sorte delle ipoteche giudiziali in caso di successivo fallimento, e sostiene che, ove si accedesse all’interpretazione adottata dal decreto impugnato, si darebbe luogo ad una evidente disparita’ di trattamento, rilevante sotto il profilo costituzionale, tra i creditori di un fallimento consecutivo, gravati da una inefficacia ex lege senza possibilita’ di provare la inscientia decoctionis, e quelli del fallimento non consecutivo, che avrebbero la possibilita’ di resistere alla revocatoria.
La questione che si pone nel presente giudizio verte sull’interpretazione della L. Fall., articolo 69, comma 3, e precisamente se la prevista inefficacia rispetto ai creditori anteriori al concordato delle ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni che precedono la data di pubblicazione della domanda di concordato preventivo si determini anche nel caso in cui la procedura concordataria si chiuda senza pervenire all’omologa e si dichiari il fallimento.
La norma in oggetto e’ stata interpretata, sia nella giurisprudenza di merito che in dottrina, o come prevedente l’inefficacia ex lege anche nel caso in cui alla procedura minore segua la dichiarazione di fallimento, in accordo col principio della consecuzione delle procedure, o come invece intesa a determinare l’inefficacia necessariamente collegata alla procedura di concordato preventivo, e quindi destinata a spiegare detto effetto ex lege solo all’interno della procedura minore, da cui l’inapplicabilita’ nel caso di consecuzione.
Ora, la ratio della disposizione e’ chiaramente nel senso di evitare che i creditori, avvedutisi dello stato di crisi, si muniscano di titoli di prelazione, destinati ad incidere sul buon esito della procedura concordataria e del piano di concordato, nonche’ a danno della massa dei creditori, e non v’e’ dubbio sul carattere speciale della norma, che, come rileva attenta dottrina, segna il termine a ritroso per ritenere inefficace nei confronti dei creditori anteriori alla pubblicazione del ricorso L. Fall., ex articolo 161 l’iscrizione di ipoteca, le cui modalita’ di costituzione si sono perfezionate nel periodo indicato.
La difesa della (OMISSIS), avuto riguardo alla collocazione della norma, alla ratio sopra riportata ed alla natura speciale del disposto normativo in oggetto, nonche’ all’introduzione da parte dello stesso Decreto Legge n. 83 del 2012 della L. Fall., articolo 69 bis (che specificamente regola la sorte delle ipoteche giudiziali nel caso in cui alla domanda di concordato preventivo segua il fallimento) conclude per l’inapplicabilita’ della L. Fall., articolo 168, comma 3, nel caso in cui segua la dichiarazione di fallimento, stante il nesso necessario tra detta disposizione e la procedura concordataria.
Su tale linea interpretativa si pone anche il P.G., che evidenzia (peraltro sulla scia di dottrina) come l’inefficacia di cui si tratta costituisce “un effetto che non puo’ sopravvivere non gia’ per limiti all’applicabilita’ del principio della consecuzione, ma perche’ e’ destinato ad esaurire la sua funzione nel contesto della singola procedura”.
Detta conclusione non puo’ essere condivisa.
Ne’ la natura speciale della norma ne’ la ratio della stessa possono essere invocate per ritenere inapplicabile nel caso il principio della consecuzione tra le procedure, che vale ad impedire che l’ipoteca, una volta divenuta inefficace, possa acquisire nuovamente efficacia a seguito della dichiarazione di fallimento.
Al principio di consecuzione deve infatti riconoscersi valenza di carattere generale, dato che, come affermato nelle pronunce 4959/2013 e 18437/2010, “nel caso in cui all’ammissione da parte del tribunale della domanda di concordato preventivo, proposta ai sensi della L. Fall., articolo 160, ratione temporis vigente, secondo il testo successivo alla L. n. 80 del 2005 e al Decreto Legislativo n. 5 del 2006 ed anteriore al Decreto Legislativo n. 169 del 2007, segua dichiarazione di fallimento L. Fall., ex articolo 162, comma 2, per effetto della mancata approvazione dei creditori L. Fall., ex articoli 177 e 178, trova applicazione il principio della consecutivita’ delle due procedure concorsuali, costituendo la sentenza di fallimento l’atto terminale del procedimento, non assumendo rilievo l’abbandono – in sede normativa dell’automatismo di tale dichiarazione, per la quale ora sono necessari l’iniziativa di un creditore o del P.M., il positivo accertamento dell’insolvenza e il comune elemento oggettivo. Pertanto quando si verifichi a posteriori (nella specie, con sentenza passata in giudicato) che lo stato di crisi in base al quale era stata chiesta l’ammissione al concordato in realta’ coincideva con lo stato di insolvenza, l’efficacia della sentenza dichiarativa di fallimento va retrodatata alla data della presentazione della predetta domanda”.
E per la considerazione unitaria della procedura di fallimento seguita al procedimento di concordato preventivo, si vedano, tra le tante, le pronunce 8439/2012 e 7324/2016.
Ne’ puo’ essere seguita la tesi della ricorrente, secondo cui l’inefficacia resterebbe confinata alla procedura di concordato. Infatti, in questa procedura i creditori portatori dei crediti ipotecari colpiti da inefficacia e come tali legittimati al voto perche’ degradati a chirografari, avrebbero tutto l’interesse a votare contro l’approvazione della proposta di concordato in quanto con la dichiarazione di fallimento essi riacquisterebbero la natura di creditori ipotecari. Dunque la finalita’ della norma ne uscirebbe stravolta.
Quanto al rilievo della difesa della (OMISSIS), volto ad evidenziare la disparita’ di trattamento in tesi conseguente all’applicazione della L. Fall., articolo 168 all’ipotesi del fallimento, va di contro osservato che le norme di cui alla L. Fall., articoli 67 e 69 bis postulano presupposti diversi, ne’ pertanto si potrebbe concludere per un’irragionevole disparita’ di trattamento, dato che sono diverse le fattispecie di partenza.
Ne’, infine, puo’ invocarsi quale precedente favorevole alla tesi della (OMISSIS) l’ordinanza 14671/2018, dato che questa si e’ pronunciata nel caso in cui la ricorrente voleva avvalersi dell’inefficacia L. Fall., ex articolo 168, comma 3, in relazione ad ipoteca giudiziale, considerandosi la seconda domanda di concordato(depositata nella vigenza della L. Fall., articolo 168, comma 3), ma avendo riguardo alla decorrenza del termine di novanta giorni a far data dalla prima domanda di concordato: e correttamente detta pronuncia ha ritenuto che nel caso era del tutto incongruo il riferimento al principio della consecuzione delle procedure, dato che si dibatteva della relazione tra due distinte domande di concordato, prescindendosi dalla dichiarazione di fallimento.
Conclusivamente, va respinto il ricorso, enunciandosi il seguente principio di diritto:
Il disposto di cui alla L. Fall., articolo 168, comma 3, secondo cui sono inefficaci nei confronti dei creditori anteriori al concordato le ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni che precedono la data della pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese, si applica, in forza del principio della consecuzione delle procedure, anche nel caso in cui al concordato preventivo faccia seguito la declaratoria di fallimento, ed a valere anche nei confronti dei creditori successivi, anteriori alla sentenza di fallimento”.
Attesa la novita’ della questione, si reputa di compensare tra le parti le spese.

P.Q.M.

La Corte respinge il ricorso; compensa le spese.
Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, articolo 13, comma 1 quater, da’ atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma del comma 1 bis dello stesso articolo 13.

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