In una situazione di obiettiva incertezza dipendente dal fatto che le clausole della lex specialis risultano malamente formulate

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Consiglio di Stato, Sentenza|29 gennaio 2021| n. 879.

In una situazione di obiettiva incertezza dipendente dal fatto che le clausole della lex specialis risultano malamente formulate, si prestino comunque ad incertezze interpretative o siano equivoche, la risposta dell’amministrazione appaltante ad una richiesta di delucidazioni avanzata dai concorrenti non costituisce un’indebita e perciò illegittima modifica delle regole della procedura, ma una sorta d’interpretazione autentica con la quale la stazione appaltante chiarisce la propria volontà provvedimentale in un primo momento poco intelligibile, precisando e riconducendo a sistema le confliggenti previsioni della disciplina di gara.

Sentenza|29 gennaio 2021| n. 879

Data udienza 21 gennaio 2021

Integrale

Tag – parola chiave: Contratti della PA – Affidamento – Gara – Bando – Clausola malamente formulata – Interpretazione – Richiesta di chiarimenti – Risposta – Interpretazione autentica legittima

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5784 del 2020, proposto da
OR. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Lu. Za., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso la Segreteria della terza sezione del Consiglio di Stato in Roma, p.zza (…);
contro
ATS SARDEGNA – Azienda per la Tutela della Salute, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Sa. An. Mi., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso la Segreteria della terza sezione del Consiglio di Stato in Roma, p.zza (…);
nei confronti
OL. SP. VE. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti El. Ba., Fe. Ca. e Fr. Gi., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio di quest’ultima in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna Sezione Prima n. 00299/2020, resa tra le parti, concernente l’aggiudicazione della gara indetta da ATS per la fornitura in leasing operativo, compresi assistenza full risk e full service, degli automezzi per il servizio di emergenza e trasporto ospedaliero – lotto 3;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di ATS Sardegna – Azienda per la Tutela della Salute;
Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto da OL. SP. VE. S.p.A.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 gennaio 2021, tenuta in modalità telematica, il Cons. Giovanni Pescatore;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. È controverso l’esito della gara indetta dalla ATS Sardegna per la fornitura in leasing operativo, comprensivo di assistenza full risk e full service, degli automezzi per il servizio di emergenza e trasporto ospedaliero, del valore complessivo di Euro 6.252.000,00, estensibile sino al 50% dell’importo aggiudicato.
2. L’odierno giudizio (n. 5784/2020) riguarda il lotto n. 3, avente ad oggetto la fornitura di 25 autoambulanze a 2 ruote motrici, per l’importo complessivo di Euro 2.700.000,00.
Il lotto n. 1 e il lotto n. 4 sono oggetto di distinti giudizi di appello (n. 5782/2020 e n. 5781/2020).
3. Il Tar Sardegna, con pronuncia n. 299/2020, ha respinto il ricorso principale proposto dalla seconda graduata OR., dichiarando improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso incidentale proposto dall’aggiudicataria OL. SP. VE. S.p.A..
4. Le posizioni deduttive e controdeduttive si ripropongono invariate nel medesimo grado di giudizio, attraverso l’appello principale di OR. al quale si contrappone l’appello incidentale, subordinato all’accoglimento del primo, di Ol..
Anche ATS Sardegna si è costituita in giudizio, per resistere alle istanze della ricorrente principale.
5. I due punti controversi attengono ad altrettante asserite ragioni ostative all’ammissione alla gara della Ol., alla quale si contesta:
– a) di avere fatto ricorso, ai fini della manutenzione dei mezzi, all’ausilio qualificato di terzi soggetti, senza tuttavia avvalersene nelle necessarie forme del subappalto;
– b) di avere offerto mezzi con cabina di guida a 2 anziché a 3 posti, in contrasto con quanto richiesto dall’allegato 1 al Capitolato speciale.
6. A seguito della reiezione dell’istanza cautelare (ordinanza n. 4964/2020), la causa è stata posta in decisione all’udienza pubblica del 21 gennaio 2021.

DIRITTO

1. Secondo il primo motivo di doglianza, Ol. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per non aver indicato come subappaltatori i punti di assistenza qualificati ai quali essa ha dichiarato di voler affidare gli interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria dei mezzi.
1.1. Il Capitolato speciale di gara prevedeva che le necessarie prestazioni manutentive sui veicoli venissero svolte da soggetti tecnicamente abilitati.
1.2. La Ol. nel proprio DGUE ha dichiarato di non volersi avvalere dell’affidamento in subappalto per l’esecuzione delle forniture e dei servizi costituenti oggetto di affidamento. Al contempo, ha precisato di provvedere autonomamente alla manutenzione ordinaria dei veicoli, mediante la propria sede distaccata di Cagliari, a ciò qualificata; e di volersi avvalere, per la manutenzione straordinaria, di un’officina mobile (S.p.s. S.r.l.) ad essa legata da un contratto continuativo di servizio e fornitura (stipulato il 20 maggio 2014), secondo il modello prefigurato dall’art. 105, comma 3, lett. c bis), del Codice dei contratti pubblici.
Con ciò l’aggiudicataria, a giudizio del Tar, avrebbe dimostrato di poter assolvere la prestazione manutentiva attraverso soggetti a ciò abilitati e regolarmente inseriti nell’offerta tecnica.
1.3. A questa ricostruzione OR. oppone che il menzionato contratto continuativo di servizio e fornitura, difettando di data certa, contravviene al disposto dell’art. 105, comma 3, lett. c bis) e alla prescrizione che impone la sottoscrizione di tale tipologia di contratti “in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell’appalto”.
Sotto un secondo profilo la ricorrente osserva che le officine indicate dalla Ol. risultano tra di loro collegate, in quanto operative su aree che risultano coprire l’intero territorio della Sardegna, sicché esse sarebbero identificabili come un unico operatore, dei cui servigi l’aggiudicataria avrebbe dovuto avvalersi mediante subappalto.
1.4. Entrambi i rilievi sono infondati nel merito, sicché si può prescindere dall’esaminare l’eccezione circa la loro inammissibilità per carenza di specificità, sollevata dalla controinteressata ai sensi dell’art. 101, comma 1, c.p.a..
1.5. Il contratto allegato da Ol. è stato stipulato in data 20/5/2014 (doc. n. 29), quindi in data precedente a quella della indizione della gara di cui si tratta nel presente giudizio.
Più precisamente, esso è stato stipulato tra Ar. e S.P.S. S.r.l. ed è passato in capo a Ol. a seguito della fusione mediante incorporazione di Ar. in Ol., avvenuta in data 8/10/2018 (si veda visura camerale Ol., doc. 28), come da comunicazione di Ol. a tutti i fornitori, datata 14/12/2018 (doc. n. 30).
Per il resto, l’art. 105 comma 3 lett. c bis) non richiede che i contratti continuativi di cooperazione servizio e/o fornitura abbiano data certa, ma prescrive solo che essi siano stati sottoscritti “in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell’appalto”.
Per quanto esposto, il primo rilievo va respinto.
1.6. È invece inammissibile e inconferente nel merito l’ulteriore deduzione secondo cui le tre officine, indicate da Ol. nella relazione tecnica (la sua sede di Cagliari, la S.p.S. S.r.l. con sede a Sassari e la Au. S.a.s, con sede a (omissis)) non potrebbero operare indipendentemente l’una dall’altra, perché tutte insieme coprono l’intero territorio della Sardegna per gli interventi di manutenzione.
Si tratta infatti di argomentazione proposta per la prima volta in appello, in violazione del disposto dell’art. 104 c.p.a., il che ne determina, in limine litis, la radicale inammissibilità .
La deduzione è inoltre priva di un apprezzabile sostrato argomentativo, in quanto il disciplinare e il Capitolato speciale non prescrivono alcunché circa la dislocazione territoriale delle officine nel territorio della Sardegna; né si comprende la consecuzione logica attraverso la quale si pretende di derivare dalla distribuzione territoriale delle attività in capo ai tre soggetti una loro relazione organica rilevante sul piano giuridico.
2. La seconda censura trae spunto da un elemento di contraddittorietà insito all’interno della legge di gara, in quanto:
— l’Allegato 1 (Caratteristiche Ambulanze), sotto la voce “Allestimento, Arredi, Presidi”, ha previsto la fornitura di “1-Cabina guida con 3 posti, di cui sedile guida regolabile in altezza e profondità, tutti muniti di poggiatesta e cinture di sicurezza a 3 punti con arrotolatore automatico; il vano sanitario deve essere separato dalla cabina di guida mediante parete divisoria, dotata di due finestrini apribili, con manigliette di fermo; l’area di apertura dovrà essere al massimo pari a 0,12 m², con una distanza minima dei finestrini, l’uno dall’altro di 100 mm, conformemente alla norma UNI EN 1789:2007”;
— la Tabella dei criteri di valutazione di cui all’art. 18.1 del Disciplinare di gara, viceversa, in relazione al criterio C “Progetto tecnico del mezzo”, si è espressa nei seguenti termini: “-Subcriterio Allestimento vano guida…4 punti se entrambi i sedili sono regolabili in altezza e profondità e muniti di supporto lombare; 2 punti se la configurazione è solo sul sedile di guida: – subcriterio Allestimento vano sanitario: 12 punti comparto sanitario separato dal vano guida mediante porta, dotata di vetro apribile, disassata a dx della paratia e sedile passeggero con rotazione di 180; 10 punti stessa configurazione ma con porta tutto vetro; 9 punti stessa configurazione ma con porta tutto vetro e sedile passeggero fisso; 0 punti in assenza di porta divisoria”.
Dunque, mentre l’Allegato 1 (Caratteristiche Ambulanze) ha fatto riferimento ad una cabina guida a 3 posti, con vano sanitario separato dalla cabina di guida mediante parete divisoria; viceversa, la Tabella dei criteri di valutazione delle offerte (per il Progetto tecnico del mezzo) ha previsto una cabina di guida a 2 posti, con vano guida separato dal vano sanitario mediante porta di vetro apribile. Coerente con tale previsione è l’articolazione del punteggio riferito alla regolazione in altezza e profondità di “entrambi i sedili”.
2.1. In presenza di tale obiettiva contraddizione, la controinteressata Ol., in pendenza del termine per la presentazione delle offerte, ha presentato una richiesta di chiarimenti alla stazione appaltante, la quale vi ha dato riscontro con il chiarimento n. 2, pubblicato in data 10 luglio 2019, nel quale si precisa che: “Relativamente ai lotti 3 e 4 trattasi di un mero refuso. Si deve considerare la presenza della porta scorrevole in quanto suscettibile di attribuzione di punteggio e n. 2 posti nella cabina di guida”.
2.2. Secondo il Tar, l’antinomia insita nella legge di gara è stata legittimamente risolta a mezzo del chiarimento, essendo questo intervenuto in funzione del regolare svolgimento della gara, prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, su aspetti incerti e/o contraddittori della disciplina di gara e con modalità tali da porre tutti i concorrenti nella condizione di attenervisi, secondo le regole della par condicio e della reciproca buona fede e correttezza.
2.3. OR. in questa sede obietta che il chiarimento non si sarebbe limitato ad apportare un contributo interpretativo, ma sarebbe giunto ad attribuire alla lex specialis una portata del tutto diversa da quella sua originaria. Inoltre, essendo intervenuto a distanza di più di cinque settimane dall’indizione della gara, ossia in un momento in cui la presentazione delle offerte era già giunta ad uno stato avanzato di predisposizione, esso avrebbe leso il legittimo affidamento che ciascun partecipante, ed in particolare l’odierna appellante, aveva a tale data riposto nel dato letterale presente nell’Allegato 1. Da qui la dedotta violazione dei principi di buona fede, correttezza e buon andamento dell’amministrazione.
2.4. Il motivo è infondato.
L’oggettiva contraddittorietà delle due previsioni contenute nella lex specialis sconfessa la tesi della natura manipolativa del chiarimento, in quanto recante una alterazione del contenuto della legge di gara. La contraddittorietà delle due disposizioni (Allegato 1 e Tabella dei criteri) impedisce infatti di individuare una qualunque chiara e inequivoca volontà della stazione appaltante che sarebbe stata alterata a mezzo del chiarimento. Si è trattato, al contrario, di una riconduzione a sistema di previsioni oggettivamente confliggenti, che in quanto tali impedivano di individuare una volontà univoca e coerente con le esigenze della stazione appaltante.
2.5. Sono invece inammissibili, perché proposti per la prima volta in appello, in violazione del disposto dell’art. 104 c.p.a., i rilievi circa la pretesa tardività del chiarimento e l’asserita lesione dell’affidamento di OR..
2.6. In ogni caso, giova considerare che la segnalata contraddittorietà non può aver alimentato alcun legittimo affidamento in una delle due possibili interpretazioni della legge di gara, perché ciascuna di esse inficiata da indicazioni di senso contrario. Quanto alla tempistica del chiarimento, è di rilievo considerare che lo stesso è stato pubblicato sulla piattaforma della stazione appaltante in data 10/7/2019, a beneficio di tutti i partecipanti alla gara, a fronte di un termine per la presentazione delle offerte destinato a scadere il 25 luglio 2019, così come precisato al punto IV.2.2) del Bando.
2.7. I dati ricostruttivi sin qui riepilogati, dunque, consentono di fare applicazione dell’interpretazione sostanziale dell’istituto dei chiarimenti in fase di gara, resa da questa sezione in applicazione del principio di economicità e di favor partecipationis (Cons Stato, Sez. III, n. 781/2018 e n. 1336/2019), secondo la quale in una situazione di obiettiva incertezza dipendente dal fatto che le clausole della lex specialis risultano malamente formulate, si prestino comunque ad incertezze interpretative o siano equivoche, la risposta dell’amministrazione appaltante ad una richiesta di delucidazioni avanzata dai concorrenti non costituisce un’indebita e perciò illegittima modifica delle regole della procedura, ma una sorta d’interpretazione autentica con la quale la stazione appaltante chiarisce la propria volontà provvedimentale in un primo momento poco intelligibile, precisando e riconducendo a sistema le confliggenti previsioni della disciplina di gara.
In queste ipotesi, i chiarimenti operano a beneficio di tutti e, laddove trasparenti, tempestivi e pubblici, non comportano, se giustificati da un oggettiva incertezza della lex specialis, alcun pregiudizio per gli aspiranti offerenti, tale da rendere preferibile, a dispetto del principio di economicità, l’autoannullamento del bando e la sua ripubblicazione.
3. Per quanto esposto, l’appello principale va respinto nella integralità delle censure con esso veicolate.
4. L’appello incidentale va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
5. Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti,
respinge l’appello principale e dichiara improcedibile l’appello incidentale.
Condanna la OR. S.r.l. alla rifusione in favore dell’ATS Sardegna e della OL. SP. VE. S.p.A. delle spese di lite che liquida, per ciascuna delle parti appellate, in euro 3.000,00 (tremila/00), oltre agli accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 gennaio 2021 con l’intervento dei magistrati:
Marco Lipari – Presidente
Giulio Veltri – Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti – Consigliere
Stefania Santoleri – Consigliere
Giovanni Pescatore – Consigliere, Estensore

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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