Per adempiere agli obblighi derivanti dai principi europei della responsabilità estesa del produttore (ERP)

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Consiglio di Stato, Sentenza|26 gennaio 2021| n. 781.

Per adempiere agli obblighi derivanti dai principi europei della responsabilità estesa del produttore (ERP), che impongono il raggiungimento di precisi obiettivi di recupero e riciclo degli imballaggi usati, ai sensi dell’art. 221, comma 3, Codice Ambiente, i produttori possono alternativamente: a) organizzare autonomamente, anche in forma collettiva, la gestione dei propri rifiuti di imballaggio sull’intero territorio nazionale; b) aderire ad uno dei consorzi di cui all’articolo 223 (consorzi differenziati in ragione dei diversi materiali di imballaggio); c) attestare sotto la propria responsabilità che è stato messo in atto un sistema di restituzione dei propri imballaggi, mediante idonea documentazione che dimostri l’autosufficienza del sistema. In tema, la modifica operata dall’art. 1, comma 120, lett. a), b) e c), l. n. 124 del 2017 – “legge annuale per il mercato e la concorrenza” – ha riguardato il procedimento (art. 221, comma 5) per il riconoscimento dei sistemi “autonomi”, facendone emergere la natura bifasica, attraverso un’autorizzazione provvisoria seguita, eventualmente, da quella definitiva, in collegamento con la sospensione del versamento del Contributo ambientale al CONAI, sino al termine della fase provvisoria, con previsione del successivo recupero in caso di mancata autorizzazione all’esito della fase preliminare. I sistemi autonomi, di cui alla richiamata norma, non possono essere riguardati come eccezione alla regola dei consorzi nazionali; piuttosto, l’intero sistema può leggersi come caratterizzato da una “obbligatorietà per così dire a carattere residuale” dei consorzi nazionali in mancanza di iniziative autonome (Cons. Stato sez. VI, n. 4475 del 2015). In tal senso dispone l’art. 221 comma 3, cit. con il prevedere che i produttori, per adempiere agli obblighi previsti, “possono alternativamente” aderire al consorzio nazionale di filiera o predisporre un sistema autonomo. In ragione degli obiettivi perseguiti dalla norma in esame – polarizzati attorno ai due profili essenziali della tutela dell’ambiente e della tutela della concorrenza in una logica di complementarità, potendosi essere perseguiti in maniera congiunta – all’interprete spetta il compito di leggere in un’ottica non restrittiva le disposizioni che concernono i sistemi autonomi, perché costituiscono un’apertura a un sistema tendenzialmente concorrenziale, potenzialmente idoneo ad implementare il recupero dei rifiuti e il loro sfruttamento con innegabili vantaggi per la tutela ambientale.

Sentenza|26 gennaio 2021| n. 781

Data udienza 4 giugno 2020

Integrale

Tag – parola chiave: Rifiuti – Impianto di conferimento – Controversie – Autorizzazione provvisoria

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quarta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9115 del 2019, proposto dal Consorzio Nazionale per la Raccolta, il Riciclo e il Recupero degli Imballaggi in Plastica – Corepla, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Gi. Fr. Fe., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
contro
Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare e Ispra – Istituto Superiore per la Protezione e Ricerca Ambientale, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliati ex lege in Roma, via (…);
nei confronti
Consorzio Co., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Fr. De Le., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Roma, via (…);
Conai – Consorzio Nazionale Imballaggi, non costituito in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 9259 del 2019, proposto dal Conai – Consorzio Nazionale Imballaggi, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gi. Do. Mo. e Sa. Al. Ro., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Sa. Al. Ro. in Roma, viale (…);
contro
Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare e Ispra – Istituto Superiore per la Protezione e Ricerca Ambientale, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliati ex lege in Roma, via (…);
Consorzio Co. – Consorzio Autonomo Riciclatori Plastica Imballaggi, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Fr. De Le., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il proprio studio in Roma, via (…);
nei confronti
Corepla – Consorzio Nazionale per la Raccolta, il Riciclo e il Recupero degli Imballaggi in Plastica, non costituito in giudizio;
per la riforma
quanto al ricorso n. 9115 del 2019 e quanto al ricorso n. 9259 del 2019, della sentenza del T.a.r. per il Lazio (sezione Seconda) n. 10049 del 2019, resa tra le parti, concernente autorizzazione provvisoria del sistema autonomo proposto dal Co.
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, di Ispra – Istituto Superiore per la Protezione e Ricerca Ambientale -, e del Consorzio Co.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 giugno 2020, il Cons. Giuseppa Carluccio e uditi per le parti gli avvocati Gi. Fr. Fe., Sa. Al. Ro. e Fr. de Le., ai sensi dell’art. 4 d.l. 28/2020.

FATTO e DIRITTO

1. La controversia concerne gli imballaggi in plastica “primari”, cioè quelli che contengono direttamente i liquidi immessi nel circuito commerciale, in particolare il PET, che è la prima scelta della plastica selezionata post-consumo per il riciclo. Ordinariamente, questa tipologia di plastica da riciclare proviene dalla raccolta differenziata effettuata dai Comuni o effettuata da parte di operatori privati, mediante centri di selezione e separazione (CSS).
1.1. La questione giuridica al centro della controversia investe un sistema autonomo di tale raccolta differenziata, possibile ai sensi dell’art. 221, comma 3, lett. a) Codice Ambiente (come risultante dalla novella operata dall’art. 26, comma 1, lett. a), n. 1, del d.l. n. 1 del 2012, convertito con modificazioni, dalla l. n. 27 del 2012), autorizzato a favore del Co., ai sensi del comma 5 dello stesso articolo (nella formulazione risultante dalla novella operata dall’art. 1, comma 120, lett. a), b) e c), l. n. 124 del 2017).
2. In ordine al quadro normativo di riferimento, è opportuno premettere che, per adempiere agli obblighi derivanti dai principi europei della responsabilità estesa del produttore (ERP), che impongono ai produttori il raggiungimento di precisi obiettivi di recupero e riciclo degli imballaggi usati, ai sensi dell’art. 221, comma 3, Codice Ambiente, i produttori possono alternativamente:
a) organizzare autonomamente, anche in forma collettiva, la gestione dei propri rifiuti di imballaggio sull’intero territorio nazionale;
b) aderire ad uno dei consorzi di cui all’articolo 223 (ndr, consorzi differenziati in ragione dei diversi materiali di imballaggio);
c) attestare sotto la propria responsabilità che è stato messo in atto un sistema di restituzione dei propri imballaggi, mediante idonea documentazione che dimostri l’autosufficienza del sistema.
2.1. Deve aggiungersi da subito che la modifica del 2017 ha riguardato il procedimento (art. 221, comma 5, per il riconoscimento dei sistemi “autonomi” previsti dalle lett. a) e c) del comma 3, cit.), facendo emergere la natura bifasica, attraverso una autorizzazione provvisoria seguita, eventualmente, da quella definitiva, in collegamento con la sospensione del versamento del Contributo ambientale al CONAI, sino al termine della fase provvisoria, con previsione del successivo recupero in caso di mancata autorizzazione all’esito della fase preliminare.
3. Il Co. è un consorzio volontario costituito da: – produttori (imprese che producono imballaggi finiti per liquidi alimentari utilizzati per il confezionamento dei propri prodotti); – converter (imprese che producono i semilavorati); – riciclatori (imprese che riciclano le bottiglie in PET, che è materiale idoneo al diretto contatto alimentare).
3.1. Il Ministero, con decreto del 24 aprile 2018, ha accolto l’istanza di riconoscimento del “Sistema per la gestione diretta degli imballaggi in PET per liquidi alimentari”, denominato “Sistema autonomo Co.”, sulla base del progetto proposto dal Consorzio Co., sottoposto alla verifica di funzionamento da svolgersi “in condizioni di effettiva operatività nei primi due anni di esercizio a decorrere dalla data di notifica”. Con conseguente previsione della conclusione della fase provvisoria per la data del 24 aprile 2020.
3.2. In particolare, deve precisarsi che l’autonomia del sistema presentato all’approvazione del Ministero dal Co., si basa: a) sull’intercettazione degli imballaggi in PET per liquidi alimentari mediante eco-compattatori – da collocare presso la grande distribuzione, centri commerciali, luoghi di grande afflusso ecc., con benefit di vario tipo per incentivare tale tipo di raccolta – al fine di attuare una economia circolare a catena chiusa (bottle to bottle); b) sulle convenzioni da stipularsi con Comuni e operatori privati che selezionano e separano la raccolta differenziata urbana.
4. Il COREPLA (Consorzio Nazionale per la Raccolta, il Riciclo e il Recupero degli Imballaggi in Plastica), al quale aderiscono, ai sensi dell’art. 223 Codice Ambiente, i produttori degli imballaggi in plastica e i recuperatori e i riciclatori, ed il CONAI (Consorzio Nazionale Imballaggi), al quale aderiscono, ai sensi dell’art. 224, comma 1, Codice Ambiente, i produttori e gli utilizzatori di imballaggi, hanno proposto distinti ricorsi dinanzi al T.a.r. avverso il suddetto decreto di riconoscimento provvisorio, gli atti presupposti e quelli conseguenti.
4.1. Il primo giudice, riuniti i ricorsi, li ha rigettati con la sentenza n. 10049 del 26 luglio 2019.
5. Avverso la suddetta sentenza, il COREPLA e il CONAI hanno proposto distinti appelli, ciascuno affidato a quattro motivi (ndr, il quarto motivo del COREPLA è rubricato come V).
5.1. Il Co., il Ministero e l’ISPRA si sono costituiti nei distinti giudizi, instando per il rigetto.
5.2. Tutte le parti hanno depositato memorie, anche di replica.
6. Nelle more della controversia di appello, il 21 aprile 2020 è intervenuta la proroga del riconoscimento provvisorio, sino al 30 giugno 2021, anche considerando la sospensione del procedimento per l’emergenza sanitaria COVID.
In questo provvedimento, l’Amministrazione ha dato atto dell’atteggiamento ostativo di CONAI e COREPLA per l’avvio del sistema autonomo autorizzato provvisoriamente; ostacoli superati solo con l’intervento della AGCM nell’ottobre del 2019 (i cui atti sono stati oggetto di autonoma impugnativa giurisdizionale, in corso), che ha adottato specifiche misure cautelari, volte a rimuovere le clausole di esclusiva nei contratti in vigore con i Comuni convenzionati, con l’ANCI, con gli operatori che selezionano i rifiuti differenziati (CSS).
Il Ministero, rilevato che il Co., per cause non imputabili, non aveva potuto attuare la piena implementazione del proprio sistema, ha ritenuto esistenti le condizioni per la proroga dell’autorizzazione provvisoria, potendosi effettuare la verifica del sistema proposto in condizioni di effettiva operatività di sperimentazione.
6.1. Inoltre, il successivo 4 maggio 2020 il Co. ha firmato un accordo/ponte con ANCI, nonché accordi con i CSS, per la concreta sperimentazione del sistema autonomo, finalizzato al perseguimento dell’autorizzazione definitiva.
7. La causa è stata trattenuta dal Collegio in decisione all’udienza pubblica del 4 giugno 2020, ai sensi dell’art. 84 del decreto legge n. 18 del 2020.
7.1 Gli appelli, proposti avverso la stessa sentenza, vanno riuniti ai sensi dell’art. 96 c.p.a.
8. La sentenza gravata di appello ha rigettato i ricorsi sulla base delle essenziali argomentazioni che seguono:
a) non è condivisibile la tesi dei ricorrenti, secondo la quale, sulla base della precisazione – contenuta nella lett. a) dell’art. 221, comma 3, cit. – la gestione autonoma sarebbe riferibile solo alla “gestione dei propri rifiuti”; invece, la valenza prescrittiva della suddetta locuzione si sostanzia nella delimitazione dell’operatività del sistema alla tipologia di imballaggi corrispondente a quella immessa al consumo dai produttori, perché :
a1) vengono in rilievo rifiuti da imballaggi primari (rifiuti urbani), per i quali l’attività di ripresa non avviene tramite raccolta separata, ma è organizzata secondo modalità tali da rendere impossibile sul piano materiale per i singoli produttori il ritiro dei “propri” rifiuti di imballaggio derivanti dai prodotti immessi sul mercato; senza che possa superarsi l’ostacolo materiale con la c.d. etichettatura selettiva, oltre che per l’aggravio dei costi, per le molteplici variabili non suscettibili di controllo dalle quali dipende la permanenza della etichettatura;
a2) soprattutto, la raccolta è organizzata pubblicamente ai sensi del Codice Ambiente con allocazione del costo tra produttori e utilizzatori senza differenziazioni di provenienza; con la conseguenza, che è corretta una ripartizione dei volumi dei materiali sulla base di parametri quantitativi e non di logiche di appartenenza originaria, coerente con un contesto di obblighi derivanti dai principi europei della responsabilità estesa del produttore (ERP) nei quali non rileva la proprietà dei materiali;
b) sono infondate le censure incentrate sulla asserita mancanza in capo ai consorziati di Co. della qualifica di “produttori”, in quanto imprese produttrici di bevande che usano ma non producono, almeno in modo prevalente, gli imballaggi per la vendita dei propri prodotti, perché :
b1) i consorziati Co. rientrano nella definizione dell’art. 218, comma 1, lett. r), Codice Ambiente, in quanto, mediante la trasformazione della materia prima (polimeri di PET) o di semilavorati, producono bottiglie in PET per poi riempirle, né la produzione e vendita di acque minerali esclude la contemporanea qualificazione, con le correlate responsabilità, in termini di produttori di imballaggi ai fini della legittimazione alla costituzione di un sistema ERP;
b2) risulta inconferente e sfornito di fondamento normativo il riferimento delle parti ricorrenti al principio di prevalenza, tenendo conto delle coordinate tracciate anche dalla disciplina eurounitaria, in base alla quale è soggetto agli obblighi di ERP il “produttore del prodotto”, per tale intendendosi anche chi esercita l’attività di trasformazione (artt. 8 e 8-bis della direttiva UE 2008/98);
c) sono infondate le censure dirette a contestare la carenza di istruttoria e di motivazione, perché :
c1) l’istruttoria si è protratta per circa due anni, per via della complessità delle questioni implicate, del coinvolgimento dei soggetti interessati, dell’accurato esame di tutti i profili rappresentati, tra gli altri, dall’ISPRA e dal monitoring trustee interpellato, quale soggetto terzo e imparziale;
c2) nel procedimento è stato ampiamente assicurato il coinvolgimento del sistema consortile CONAI-COREPLA, anche attraverso la trasmissione ai consorzi ricorrenti del progetto e degli elementi integrativi inviati da Co. e mediante la considerazione delle osservazioni dai medesimi presentate, come comprovato dalla relazione istruttoria che correda l’atto gravato e gli allegati;
d) sono infondate le censure incentrate sull’assenza dei presupposti per accedere al riconoscimento, perché :
d1) il procedimento di riconoscimento dei sistemi autonomi ha natura bifasica, come riconosciuto dalla giurisprudenza amministrativa e confermato dalla riforma del 2017; natura che è ragionevole, attesa la complessità delle verifiche;
d2) nella fattispecie, viene in considerazione la prima fase, la quale è incentrata sulla raccolta della documentazione prodotta dall’istante, sulle informazioni fornite dai soggetti coinvolti e sulla verifica formale ex ante dell’idoneità del progetto; fase che si conclude favorevolmente, quando l’amministrazione pervenga ad un giudizio favorevole in termini di potenzialità del sistema, con l’adozione di un provvedimento di riconoscimento provvisorio di natura meramente ricognitiva e sperimentale, con il quale si stabiliscono una serie di prescrizioni e precisazioni, in funzione della verifica successiva (seconda fase);
d3) con la conseguenza, che l’autorizzazione provvisoria non presuppone la piena capacità del sistema di conseguire gli obiettivi nazionali e comunitari previsti dalla normativa di riferimento e che l’amministrazione può procedere a riscontri realmente definitivi sulla idoneità del progetto, solo all’esito della positiva conclusione del periodo di sperimentazione;
d4) il provvedimento impugnato è sorretto da un adeguato impianto motivazionale, intrinsecamente ragionevole, tenuto conto del carattere meramente prognostico del relativo giudizio e del carattere meramente sperimentale della fase di avvio della procedura;
d4.1.) le criticità individuate, proprio perché riferite alla fase di sperimentazione non possono ritenersi di per sé ostative al rilascio dell’autorizzazione alla fase di avvio del progetto, trattandosi di questioni il cui superamento, o meno, dovrà essere valutato, accanto all’adempimento delle impartite prescrizioni, nella successiva fase di rigorosa verifica della funzionalità, dell’economicità e dell’adeguatezza del sistema autonomo rispetto alle finalità istituzionali; in tale seconda fase devono concentrarsi le attività istruttorie di natura anche ispettiva con il coinvolgimento dell’ISPRA in ragione delle specificità tecniche che vengono in rilievo;
d4.2.) la prescrizione dell’autorizzazione provvisoria, costituita dalla sottoscrizione di accordi con l’ANCI, i Comuni e con gli altri operatori del settore, non fa emergere una inidoneità del progetto, ma costituisce uno strumento posto a garanzia dell’attuazione del principio di corresponsabilità gestionale di cui all’articolo 219, comma 2, lettere a) e b), Codice Ambiente, essendo funzionale ad una copertura del servizio sull’intero territorio nazionale;
d.4.2.1.) infatti, l’accesso alle infrastrutture di raccolta e cernita non duplicabili, in proprietà dei Comuni o delle imprese private che gestiscono gli impianti di selezione, deve essere assicurato ai sistemi di ERP riconosciuti in condizioni di parità e le difficoltà nella sottoscrizione di tali accordi prospettate dai Consorzi ricorrenti non incidono sulla legittimità dell’atto impugnato;
d.4.2.2.) proprio il CONAI, in conformità all’art. 224, comma 3, lett. e) del Codice Ambiente avrebbe dovuto e dovrebbe svolgere un ruolo di supporto al fine di garantire la continuità e l’universalità del servizio di gestione dei rifiuti; invece, dalla documentazione, in atti traspare l’assenza di una reale collaborazione, ove non addirittura un contegno ostacolante da parte dei Consorzi ricorrenti alla definizione di tali problematiche;
d4.3.) in tale quadro si inserisce anche la questione della ripartizione dei corrispettivi, perché la coesistenza di più sistemi di ERP ed il superamento della conclamata situazione di monopolio nel settore inevitabilmente impone una riconsiderazione interna allo stesso sistema CONAI-COREPLA, essendo corretto discorrere secondo criteri di condivisione e collaborazione più che di compatibilità intesa come necessario e rigido adattamento ad un unico sistema esistente;
d4.4.) relativamente alle contestazioni riferite alla quota del materiale di propria competenza gestito da Co., non si ravvisa arbitrarietà e irragionevolezza nell’operato dell’amministrazione; l’Ispra ha specificamente affrontato il profilo relativo alla frazione estranea (FE) richiedendo integrazioni al Co. e ritenendo le stesse sufficienti, dovendovi provvedere, quota parte, Co.;
d4.5) inoltre, il progetto ha previsto l’installazione di numerosi eco compattatori in cinque anni, dislocati principalmente presso la grande distribuzione, ma anche in aree comunali convenzionate, con copertura delle macro aree del territorio ed allocazione in ragione del numero di abitanti e dei punti di vendita idonei alla installazione, mentre, i rilievi delle parti ricorrenti sono stati considerati dall’amministrazione, che ha dettato adeguate prescrizioni; tale sistema può garantire la ripresa di rifiuti di imballaggi per l’avvio al riutilizzo con piena convergenza in rapporto agli obiettivi definiti anche a livello eurounitario e senza che possa essere opposta una privativa comunale concernente, ai sensi dell’art. 198 del Codice Ambiente, i soli rifiuti (urbani e assimilati) “avviati a smaltimento”, mentre, eventuali implicazioni con l’attività di pianificazione regionale, provinciale e comunale, potranno essere apprezzate nella fase di sperimentazione;
e) il periodo temporale previsto per la conclusione della fase sperimentale non è né incongruo né irragionevole, rilevando la complessità del procedimento, la consistenza delle verifiche da compiere, già evidenziate, e la stessa novità della procedura di verifica;
f) nel quadro delle novità va considerata la sospensione dell’obbligo di corresponsione del contributo ambientale per i produttori del sistema autonomo, sino al provvedimento definitivo che accerti il funzionamento del sistema (art. 221, comma 5, Codice Ambiente, come novellato dalla legge sulla concorrenza 2017), sulla base della ragionevole ratio di evitare il pagamento di un doppio contributo, così agevolando l’implementazione del sistema autonomo; nel contempo, il comma 9 dello stesso articolo prescrive che, nel caso di mancato riconoscimento del sistema e di mancato conseguimento degli obiettivi di cui all’articolo 220, oltre che nell’ipotesi di violazione degli obblighi ivi richiamati, i produttori hanno l’obbligo di iscriversi al pertinente consorzio di filiera del CONAI e di corrispondere retroattivamente il contributo ambientale previsto dall’articolo 224, comma 3, lettera h), ed i relativi interessi di mora;
f1) di conseguenza, nessun dubbio può sussistere quanto agli oneri gravanti su Co. relativamente agli imballaggi immessi al consumo e ciò anche nell’ipotesi in cui il sistema non dovesse ottenere il riconoscimento definitivo.
9. Preliminarmente, va rilevato che il provvedimento sopravvenuto di cui si è detto non incide sulla controversia in trattazione, che mira a mettere in discussione la legittimità dell’originaria autorizzazione provvisoria concessa, mentre il nuovo provvedimento di autorizzazione provvisoria – per le ragioni esposte (cfr. § .6) – ha solo innovato i tempi per la sperimentazione del sistema autonomo in ragione degli ostacoli incontrati.
10. Con i quattro motivi, gli appellanti ripercorrono criticamente le argomentazioni della sentenza gravata, rilevando carenza e contraddittorietà di motivazione, e ribadendo le tesi sostenute dinanzi al T.a.r.
10.1. Questo Collegio condivide e fa proprie le argomentazioni del primo giudice, alle quali si intende dare continuità, non scalfite dalle censure prospettate con l’appello.
11. Il filo conduttore delle tesi degli originari ricorrenti, ed attuali appellanti, è individuabile nell’angolo visuale che si assume in tutte le censure, costituito dall’attuale assetto della gestione degli imballaggi, il quale vede protagonisti – sulla base rispettivamente degli artt. 224 e 223 Codice Ambiente – oltre al Consorzio nazionale imballaggi (CONAI), i consorzi nazionali di filiera, costituiti per ciascun materiale di imballaggio. Da ciò l’assunzione, nell’interpretazione delle disposizioni rilevanti nella causa, dell’esistenza di un sistema normativo dei rifiuti di imballaggio incentrato sui consorzi nazionali per rispettare i principi eurounitari trasfusi nella legislazione nazionale, con conseguente prospettazione del carattere eccezionale dei sistemi autonomi, pure previsti dal legislatore, che metterebbero a rischio i suddetti principi.
11.1. Questo filo conduttore si traduce, in estrema sintesi: – nell’interpretazione restrittiva della locuzione “propri rifiuti di imballaggio”, presente nell’art. 221, comma 3, lett. a) cit., riferendola solo al recupero dell’imballaggio dei prodotti immessi sul mercato da ciascun produttore di beni; – nell’interpretazione della categoria di produttori, di cui all’art. 218, comma 1, lett. r) cit., ritenendo necessario il requisito della prevalenza della produzione di imballaggi; – nel prospettare la mancanza dei presupposti per accedere al riconoscimento del sistema autonomo, ritenendo la necessità della loro operatività ai fini della idoneità del progetto già nella fase iniziale in cui deve essere valutata solo la potenzialità del sistema autonomo a soddisfare tali requisiti.
11.2. Invece, assumendo come principi generali di riferimento della disciplina giuridica della gestione degli imballaggi e dei rifiuti di imballaggio di matrice comunitaria [direttiva 94/62/CE del 20 dicembre 1994, recepita dalle norme del Titolo II della Parte IV del d.lgs. n. 152 del 2006 (artt. 217-226)], gli obiettivi, che essa persegue, può rinvenirsi la coerenza di un sistema connotato dalla coesistenza del consorzio nazionale di filiera e di un consorzio nazionale imballaggi – finalizzato alla migliore tutela delle esigenze di coordinamento degli obiettivi – con le iniziative che danno luogo a sistemi autonomi.
11.3. Infatti, poiché la normativa richiamata (sulla base della norma programmatica dettata dall’art. 217, comma 1, d.lgs. n. 152 del 2006) persegue gli obiettivi della tutela ambientale, della garanzia del funzionamento del mercato, dell’esclusione di discriminazioni nei confronti dei prodotti importati, della prevenzione contro l’insorgenza di ostacoli agli scambi e di distorsioni della concorrenza, nonché della garanzia del massimo rendimento possibile degli imballaggi e dei rifiuti di imballaggio, deve rilevarsi che i sistemi autonomi non possono essere riguardati come eccezione alla regola dei consorzi nazionali.
Piuttosto, l’intero sistema può leggersi come caratterizzato da una “obbligatorietà per così dire a carattere residuale” dei consorzi nazionali in mancanza di iniziative autonome (come efficacemente affermato da Cons. Stato sez. VI, n. 4475 del 2015). Del resto, in tal senso dispone l’art. 221 comma 3, cit. con il prevedere che i produttori, per adempiere agli obblighi previsti, “possono alternativamente” aderire al consorzio nazionale di filiera o predisporre un sistema autonomo. Allora, in ragione degli obiettivi suddetti – polarizzati attorno ai due profili essenziali della tutela dell’ambiente e della tutela della concorrenza in una logica di complementarità, potendosi essere perseguiti in maniera congiunta – all’interprete spetta piuttosto il compito di leggere in un’ottica non restrittiva le disposizioni che concernono i sistemi autonomi, perché costituiscono un’apertura a un sistema tendenzialmente concorrenziale, potenzialmente idoneo ad implementare il recupero dei rifiuti e il loro sfruttamento con innegabili vantaggi per la tutela ambientale.
11.3.1. D’altra parte, la scelta della implementazione dei sistemi autonomi appare essere quella perseguita dal legislatore, il quale – a fronte dell’attuale assetto sostanzialmente caratterizzato da un regime monopolistico nonostante la previsione di tali sistemi sin dall’originario art. 221 del Codice Ambiente – nel 2017, proprio con la “legge annuale per il mercato e la concorrenza” n. 124 del 2017, ha innovato la disciplina dei sistemi autonomi, oltre che accentuando la fase bifasica – come emergerà dal prosieguo – con misure idonee ad implementarli, quali quella della provvisoria sospensione del contributo ambientale nelle more dell’autorizzazione definitiva.
12. La sentenza gravata, che ha seguito questa condivisibile prospettiva interpretativa, ha rigettato le tesi dei ricorrenti con puntuale e approfondita analisi dei dati normativi, nel contesto eurounitario, riconoscendo la piena legittimità dell’attività dell’amministrazione (cfr. per la dettagliata sintesi § .8).
12.1. Per evitare inutile duplicazioni si ribadiranno i punti essenziali solo dove si ritiene opportuno un arricchimento delle argomentazioni per alcuni profili.
13. Il T.a.r. ha efficacemente argomentato in ordine alla non correttezza della tesi degli appellanti, secondo la quale la lettera a) del comma 3 dell’art. 221 cit., con l’espressione “propri rifiuti” consentirebbe ad un sistema autonomo di recuperare solo quegli imballaggi (bottiglie) utilizzate per la commercializzazione dei propri prodotti. Ha messo in evidenza le difficoltà materiali e i maggiori costi che comporterebbe l’etichettatura. Soprattutto, ha rilevato l’assenza di differenziazioni sulla base della provenienza nel sistema normativo della raccolta dei rifiuti ai fini della allocazione del costo tra produttori e consumatori e del rispetto degli obblighi derivanti dai principi europei in capo agli stessi. Da ciò l’individuazione della valenza prescrittiva della suddetta locuzione nella delimitazione dell’operatività del sistema alla tipologia di imballaggi corrispondente a quella immessa al consumo dai produttori.
13.1. Risulta evidente, allora, la debolezza della tesi degli appellanti circa la superabilità degli ostacoli materiali alla etichettatura e in ordine alla mancanza di intrinseca illegittimità della stessa, essendo riconosciuta per imballaggi secondari e primari.
13.2. Al contrario, a favore della tesi della sola necessaria identità della tipologia degli imballaggi dei prodotti immessi al consumo, risultano argomenti evincibili dalla stessa differenziazione dei sistemi autonomi previsti dal legislatore.
13.2.1. Infatti, gli appellanti – partendo dal presupposto della esistenza nel sistema normativo del modulo generale attraverso i consorzi di filiera nazionali contrapposto ai sistemi autonomi – finiscono per sovrapporre i due sistemi autonomi previsti dalle lett. a) e c) del comma 3 in argomento, accomunandoli quanto alla possibilità di occuparsi solo degli imballaggi dei propri prodotti immessi al consumo. La lettera c) costituirebbe solo una species, limitata al singolo produttore, del sistema autonomo previsto dalla lettera a), perché lo stesso tipo di attività di recupero dei propri rifiuti, se svolta, individualmente o collettivamente in riferimento all’intero territorio nazionale rientrerebbe nella lett. a), se svolta individualmente dalla impresa produttrice nei confini del proprio territorio di insediamento rientrerebbe nella lett. c).
13.2.2. In tal modo, però, l’immissione nel sistema generale di sistemi autonomi sarebbe molto limitata ed in contrasto con l’obiettivo dell’introduzione di elementi di concorrenzialità, idonei a meglio perseguire i beni tutelati.
13.3. Invece, l’interpretazione qui ritenuta legittima consente che una ipotesi quale quella della lett. c), la quale appare già eccezionale in un’ottica meramente fattuale – data la non ragionevole possibilità che vi possa essere la sostenibilità economica di un sistema di recupero e riutilizzo collegato alla singola impresa e limitato al proprio territorio di insediamento – rimanga eccezionale accanto a sistemi autonomi operanti in ambito nazionale e rispetto a imballaggi solo simili per tipologia a quelli usati per i beni immessi al consumo.
13.3.1. A favore della correttezza di tale interpretazione, possono trarsi argomenti anche dal succedersi delle novelle che hanno riguardato la lett. a) in argomento. Infatti, l’originaria previsione del Codice Ambiente del 2006, che consentiva ai produttori di organizzarsi autonomamente, “anche in forma associata” è stata espunta dalla riforma del 2008 (art. 2, comma 30-ter, lett. a), d.lgs. n. 4 del 2008) ed è stata reintrodotta con la formulazione corrispondente “anche in forma collettiva” (art. 26, comma 1, lett. a), n. 1, d.l. n. 1 del 2012, convertito con modificazioni, dalla l. n. 27 del 2012, recante “Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività “). Lo stesso legislatore, quindi, che nel 2008 aveva abbandonato l’originario modello concorrenziale, costituito dalla possibilità della costituzione di una pluralità di consorzi nazionali anche in relazione alla stessa tipologia di materiale di imballaggio per proporre un sistema autonomo, nel 2012 lo ha reimmesso proprio nell’ottica del perseguimento dell’introduzione di elementi concorrenzialità nel sistema, laddove prima aveva ritenuto che il consorzio unico nazionale tutelasse meglio le esigenze di coordinamento.
14. Il T.a.r. ha ben argomentato anche sulla corretta attribuzione della qualifica di produttori ai consorziati Co. sulla base: a) dell’art. 218, comma 1, lett. r) Codice Ambiente, essendo pacifico che mediante la trasformazione della materia prima o di semilavorati producono anche bottiglie in PET per poi riempirle; b) dell’assenza di fondamento normativo, anche eurounitario, in ordine alla applicabilità del principio della prevalenza, rilevando ai fini degli obblighi di ERP il “produttore del prodotto”, per tale intendendosi anche chi esercita l’attività di trasformazione (artt. 8 e 8-bis della direttiva UE 2008/98).
14.1. Gli appellanti ripropongono criticamente le censure avanzate in primo grado ed insistono sul principio di prevalenza, in mancanza del quale chi è principalmente utilizzatore, e secondariamente produca imballaggi (bottiglie) tramite trasformazione per immettervi i propri prodotti, resterebbe sottratto alla responsabilità propria del produttore.
A tal fine mettono in evidenza, che: – conferma della propria tesi si ha proprio nella introduzione della categoria dei produttori di preforme nello statuto Co. solo successivamente alla autorizzazione provvisoria; – che nessuna delle imprese aderenti al Co. aveva precedentemente aderito al COREPLA, come avrebbe dovuto se fosse stato qualificabile anche come produttore di imballaggi; – che tali imprese, nell’ambito del CONAI, al quale aderiscono sia i produttori che gli utilizzatori, sono classificate come utilizzatori e sono classificate auto-produttori al solo fine di individuare il momento diverso in cui è dovuto il Contributo ambientale.
14.2. All’evidenza, queste argomentazioni non sono dirimenti rispetto alla mancanza di un fondamento normativo alla tesi della rilevanza della finalizzazione dell’attività principale ai fini della responsabilità e, piuttosto, dimostrano l’esistenza e l’utilizzo di categorie classificatorie basate sull’esistente, destinate a mutare proprio con l’introduzione di sistemi autonomi accanto a quelli generali.
15. Tutte le altre censure, sviluppate in primo grado e criticamente riproposte in appello, ruotano intorno all’asse del difetto di istruttoria e di motivazione del provvedimento di autorizzazione provvisoria, in stretto collegamento con la mancata verifica dell’esistenza dei presupposti richiesti affinché un sistema possa essere riconosciuto come autonomo, come sarebbe dimostrato dalle stesse prescrizioni disposte.
15.1. In generale: a) si identifica autonomia con autosufficienza, così sovrapponendo il sistema autonomo di cui alla lett. a) cit. a quello regolato dalla lett. c) cit.; b) si assume l’immutabilità dell’esistente organizzazione di recupero e riciclaggio; c) si svilisce il carattere innovativo degli ecocompattatori, rilevandone la marginalità quantitativa. In definitiva, si sostiene che con la presentazione e l’approvazione provvisoria del sistema autonomo, il Co. avrebbe trovato il modo di sottrarsi ai propri obblighi in nome della concorrenza.
15.2. Il primo giudice ha correttamente assunto come linea conduttrice delle argomentazioni, sviluppate comunque anche nel dettaglio, la natura necessariamente bifasica del procedimento. Cioè, la essenziale differenza tra una valutazione ex ante di tipo prognostico, che valuta in termini di potenzialità un sistema da sottoporre a sperimentazione mediante un riconoscimento provvisorio di natura ricognitiva, rispetto al quale le stesse prescrizioni sono funzionali alla sperimentazione sulla base dell’assetto esistente, e la valutazione definitiva in ordine alla effettiva idoneità del progetto di sistema autonomo a conseguire gli obiettivi nazionali e comunitari previsti.
16. Il Collegio condivide e fa proprie tali argomentazioni, tutte idonee a respingere integralmente i gravami proposti.
16.1. Ad ulteriore supporto della legittimità dell’operato dell’Amministrazione, è opportuno precisare che la struttura bifasica del procedimento – già applicata dall’Amministrazione per progetti ricadenti nella formulazione vigente dell’art. 221, comma 5, cit., come novellato nel 2008, e riconosciuta legittima dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. T.a.r. Lazio, Roma, sentenza n. 1136 del 2012, confermata da Cons. Stato, sez. VI, n. 3362 del 2013) – ha ricevuto definitiva conferma con la novella del 2017, sia pure senza l’utilizzo del termine espresso di “provvedimento autorizzatorio all’attivazione provvisoria”.
16.2. In effetti, non solo l’oggettiva complessità delle questioni implicate e il necessario coinvolgimento dei soggetti già operanti nel sistema, ma la stessa formulazione della disposizione normativa (comma 5 dell’art. 221 cit.) ha consentito che i sistemi prefigurati con l’istanza di richiesta venissero verificati sul campo mediante un’autorizzazione provvisoria che ne consentisse in concreto la verifica di compatibilità rispetto agli obiettivi.
Lo stesso legislatore, infatti, non ha previsto solo che la richiesta di riconoscimento del progetto di sistema autonomo fosse accompagnata da “idonea documentazione”, ma ha previsto anche che “per ottenere il riconoscimento “i produttori devono dimostrare di aver organizzato il sistema secondo criteri di efficienza, efficacia ed economicità, che il sistema sarà effettivamente ed autonomamente funzionante e che sarà in grado di conseguire, nell’ambito delle attività svolte, gli obiettivi di recupero e di riciclaggio di cui all’articolo 220.” In tal modo richiamando l’esigenza di rendere evidente l’idoneità del sistema rispetto agli obiettivi, con i fatti oltre che con i documenti.
16.3. La riforma del 2017 ha reso esplicito il carattere bifasico del procedimento: nel disciplinare il recesso dal CONAPI o da un consorzio di filiera, per l’ipotesi che il produttore fosse consorziato, ha stabilito che: Il recesso è, in ogni caso, efficace solo dal momento in cui, intervenuto il riconoscimento, l’Osservatorio accerti il funzionamento del sistema e ne dia comunicazione al Consorzio. L’obbligo di corrispondere il contributo ambientale di cui all’articolo 224, comma 3, lettera h), è sospeso a seguito dell’intervenuto riconoscimento del progetto sulla base di idonea documentazione e sino al provvedimento definitivo che accerti il funzionamento o il mancato funzionamento del sistema e ne dia comunicazione al Consorzio.”.
Dalla formulazione della disposizione può agevolmente ricavarsi che il “riconoscimento” avviene sulla base di idonea documentazione ed è idoneo a sospendere il contributo ambientale, ma il recesso dai consorzi nazionali diviene efficace solo quando il “provvedimento definitivo che accerti il funzionamento o il mancato funzionamento del sistema” è comunicato al consorzio.”. Proprio il richiamo nel provvedimento definitivo, che compare per la prima volta, dell’accertamento del funzionamento del sistema, già presente nella disposizione prima della riforma, rende evidente che il “riconoscimento” avviene tramite provvedimento provvisorio.
16.4. La tesi di una fase preliminare di accertamento tecnico in concreto, è avvalorata da un’altra novità della riforma del 2017, costituita dalla acquisizione dei necessari elementi di valutazione forniti dall’ISPRA – che è ente pubblico di ricerca, dotato di autonomia tecnica, scientifica, organizzativa, finanziaria, gestionale, amministrativa, patrimoniale e contabile – in luogo degli elementi di valutazione che, nelle formulazioni precedenti della stessa disposizione, erano acquisiti dal CONAPI, e, quindi, da soggetto avente parte attiva nel sistema generale.
16.5. Resta da dire che la “chiarificazione” procedimentale, operata dalla novella del 2017, si innesta con la innovativa previsione della sospensione del contributo ambientale dovuto al CONAI, ai sensi dell’art. 224, comma 3, lett. h) “a seguito dell’intervenuto riconoscimento del progetto sulla base di idonea documentazione e sino al provvedimento definitivo che accerti il funzionamento o il mancato funzionamento del sistema e ne dia comunicazione al Consorzio”, mentre la regolamentazione precedente, sin dal 2008, precisava che il contributo continuava ad essere dovuto sino all’accertamento del funzionamento del sistema, coincidente con l’efficacia del recesso dal consorzio nazionale. Previsione, evidentemente volta ad implementare i sistemi autonomi in nome della favore per la concorrenza della quale si è detto, che si completa con la disposizione (comma 9 dello stesso art. 221), già presente nel sistema dal 2008, della adesione obbligatoria al consorzio nazionale in caso di mancato riconoscimento del sistema (oltre che nei casi di revoca), a carattere retroattivo ai solo fini del contributo ambientale, che deve essere corrisposto con i relativi interessi di mora, così assicurando il rispetto degli obblighi da parte dei produttori.
17. In definitiva, sulla base di tutte le condivise argomentazioni del primo giudice, come confermate e integrate dalle argomentazioni che precedono, l’autorizzazione provvisoria del 24 aprile 2018 è del tutto immune dai vizi dedotti ex adverso.
18. In conclusione, gli appelli devono pertanto essere rigettati, con conferma della sentenza gravata.
19. Le spese processuali seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sugli appelli riuniti, come in epigrafe proposti, li rigetta.
Condanna ciascun consorzio appellante al pagamento: a) in favore del Consorzio Co. delle spese ed onorari, che liquida in complessivi euro 15.000,00, oltre accessori come per legge; b) in favore del Ministero e dell’ISPRA degli onorari, che liquida in complessivi euro 15.000,00, oltre spese prenotate a debito e accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso dal Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del giorno 4 giugno 2020, ai sensi dell’art. 84 del decreto legge n. 18 del 2020, con l’intervento dei magistrati:
Antonino Anastasi – Presidente
Giuseppe Castiglia – Consigliere
Daniela Di Carlo – Consigliere
Francesco Gambato Spisani – Consigliere
Giuseppa Carluccio – Consigliere, Estensore

 

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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